Door Frank Kunneman
De Arubaanse wetgever is door het gerecht op Aruba op de vingers getikt. In zijn vonnis van 28 augustus 2024 oordeelde het gerecht dat de Landsverordening normering topinkomens (LNT) niet van toepassing is op het Arubaanse pensioenfonds Apfa. Die tik op de vingers zou eigenlijk voor Nederland moeten zijn. Vanuit dat land werd met grote kracht (zeg maar dwang), in ruil voor financiële steun tijdens de Covid-19-pandemie aangedrongen op invoering van wetgeving die de inkomens van topbestuurders in overheidsgelieerde entiteiten in de Caribische landen aan banden zou leggen. In de praktijk valt het met de omvang van die inkomens allemaal reuze mee. Maar politiek is ook beeldvorming. Daarbij zien sommige Nederlandse parlementariërs en bewindspersonen er geen been in om alle bestuurders van overheidsgelieerde entiteiten in de Caribische delen van het Koninkrijk op een hoop te gooien en af te schilderen als graaiers. Of dat feitelijk ook zo is doet er volgens deze mensen niet toe. Het is ook niet onderzocht. Ook onbelangrijk was de vraag of de door Nederland gewenste beperkingen wel mogelijk zijn volgens de wetgeving in de Dutch Caribbean en de bescherming in internationale verdragen. Nou niet dus, althans niet zonder meer. Gelukkig hebben we een onafhankelijk gerecht om daar fijntjes op te wijzen.
Technisch zit het zo. Alle landen in de Caribische delen van het Koninkrijk hebben zogenaamde deelnemingen. Dit zijn naamloze vennootschappen (zoals in Curaçao bijvoorbeeld Selikor en Aqualectra) of rechtspersonen ingesteld bij wet (zoals de UoC, de SVB en de Centrale Bank) of stichtingen (zoals het Curaçao Medical Center, de Soab en FKP). In het eerste geval is het Land aandeelhouder, in het tweede geval de initiërende wetgever en in het geval van een stichting is het Land de oprichter en vaak gerechtigd tot het benoemen van een of meer leden van het bestuur of de raad van toezicht. Die verschillende hoedanigheden hebben allemaal verschillende rechtsgevolgen. Die kan je niet zomaar op één hoop gooien.
Deelnemingen zijn over het algemeen privaatrechtelijke of semi-publiekrechtelijke organisaties. Hierdoor vinden de rechten van het Land om vanuit de publieke sector in deze entiteiten in te grijpen, een beperking in het privaatrecht. In een naamloze vennootschap kan het Land (slechts) aandeelhoudersrechten uitoefenen. In een bij wet ingestelde rechtspersoon (slechts) de rechten die in de desbetreffende wet zijn geregeld. En in een stichting? U raadt het al: bijna niks. Een stichting heeft geen leden en heeft geen aandeelhouder. Een stichting functioneert autonoom.
In rechtsoverweging 4.3 van zijn vonnis overweegt het gerecht dat een lid van de Raad van Toezicht (RvT) zijn taken onafhankelijk dient te vervullen en zich daarbij moet richten naar (in dit geval) het belang van Apfa. Het gerecht overweegt dat het land als lid van de RvT (bedoeld wordt: benoemingsgerechtigde tot een lid van de RvT) niet als bestuursorgaan optreedt voor het publieke belang en als overheid geen invloed heeft op het beheer of beleid of bekostiging van Apfa. Hierdoor is de facto geen sprake van toepasselijkheid van de LNT.
Kunnen de bestuurders van andere overheidsgelieerde entiteiten op grond van dit vonnis nu juichen omdat de hele LNT op de schop is gedaan? Nee. De argumenten van het gerecht om bij Apfa de LNT niet van toepassing te verklaren, zijn specifiek op het geval van Apfa als stichting toegesneden.
Met de LNT, die in alle landen in de Dutch Caribbean (in verschillende varianten) is ingevoerd, is echter nog meer mis. Denk aan het ontbreken van een benchmark met vergelijkbare functies, de gebrekkige overgangsregelingen, de ontneming van verkregen (eigendoms-)rechten, enzovoort. Een walhalla voor de advocaten die deze zaken de komende maanden en jaren aanhangig gaan maken. Totaal zinloos. Nederland had minder hard moeten duwen en trekken. De regulering van topinkomens in het Caribisch deel van het Konikrijk had dan op een goed doordachte manier toekomstbestendige gestalte gekregen. Dat had erg veel onrust, irritatie en onnodige geldsmijterij kunnen voorkomen. Deze tik is voor Den Haag.
Frank Kunneman (frank@ frank.kunneman.com) is advocaat op Curaçao en expert op het gebied van corporate governance.
