Het is velen stellig niet ontgaan: de Hoge Raad heeft op 6 juni weer een aflevering toegevoegd aan de Nederlandse box 3 soap. Het zal ongetwijfeld het laatste arrest nog niet zijn. Maar dat is voor de toekomst. Eerst maar eens kijken wat nu is beslist en wat dat voor gevolgen heeft.

Ter opfrissing van het geheugen een korte terugblik. Ingaande 2001 is box 3 ingevoerd dat een simpele wijze van het belasten van inkomsten uit vermogen zou moeten inhouden: ieder wordt fiscaal geacht 4% rendement op zijn vermogen te genieten en dat wordt belast. Het werkelijke rendement is niet relevant en het vermogen wordt altijd gemeten op 1 januari van het belastingjaar. Eenvoud en onrechtvaardigheid gegarandeerd. Het laatste heeft de wetgever uiteindelijk in dat systeem echter toch niet opgebroken. De Hoge Raad hield de wetgever namelijk lang de hand boven het hoofd in de verwachting dat die met een rechtvaardiger systeem zou komen waarbij reële vermogensinkomsten worden belast. Maar dat systeem kwam niet. De wetgever voerde zekerheidshalve in 2017 echter wel een andere methodiek in. Daarbij nam het in aanmerking te nemen rendement toe met de omvang van het vermogen. De gedachte was dat naarmate iemand meer vermogen heeft, dit risicovoller wordt belegd en dat tot een hoger rendement leidt. Kernprobleem was echter dat daarbij niet werd gekeken naar de daadwerkelijke samenstelling van het vermogen. Iemand met een groot vermogen die dat volledig op een spaarrekening had staan, werd dus belast voor een hoog rendement terwijl de rente in die tijd niet veel meer was dan nihil. Dat achtte de Hoge Raad in strijd met het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Zo sneuvelde in 2021 die heffing in het beruchte Kerstarrest.

De wetgever heeft vervolgens nieuwe wetgeving in elkaar gezet onder de naam Herstelwet. Hierin wordt, afgezien van schulden, een onderscheid gemaakt tussen spaartegoeden en tussen beleggingen. Elk kent een eigen percentage en sluit aan bij recente reële rendementen. De percentages worden dus jaarlijks opnieuw vastgesteld. Bovendien worden de percentages toegepast op de feitelijke samenstelling van het vermogen van een belastingplichtige. Bij iemand die dus alleen spaartegoeden heeft, wordt alleen het daarbij behorende percentage toegepast. De wetgever ging ervan uit dat aldus voldoende nauw werd aangesloten bij het reële rendement. Dit systeem zou in eerste instantie gelden tot en met 2022 waarna voor 2023-2026 een vergelijkbaar systeem zou worden toegepast. Tot slot moet dan in 2027 het definitieve stelsel worden ingevoerd waarbij reële inkomsten worden belast en daarnaast vermogensmutaties. Bij deze laatste wordt dan een onderscheid gemaakt tussen een vermogenswinstheffing voor onroerend goed en een vermogensaanwasheffing voor overige beleggingen. Het verschil is dat bij de laatste jaarlijks ook ongerealiseerde resultaten worden belast.

Terug naar de Herstelwet want daarover gaat het arrest van 6 juni. De wetgever dacht dus goed te zitten met het nieuwe systeem maar veel belastingplichtigen zagen dat anders. Punt bleef namelijk dat het inkomen nog steeds forfaitair wordt bepaald en dat dit helemaal niet overeen behoeft te komen met het reële inkomen. Met name bij beleggingen is die kans redelijk groot. In de eerste plaats omdat beleggingen voor een individuele belastingplichtige heel andere rendementen kunnen opleveren dan het wettelijk veronderstelde forfaitaire rendement. In de tweede plaats gaat de wetgever bij de vaststelling van het forfaitaire rendement uit van een bepaalde gemiddelde vermogensmix. Voor individuele belastingplichtigen hoeft dat helemaal niet aan te sluiten, bijvoorbeeld omdat de ene belastingplichtige alleen in risicovolle aandelen belegt, de ander juist weinig risico neemt en een derde weer vooral in onroerend goed belegt. Kort gezegd is de Hoge Raad van mening dat deze belastingplichtigen hier een punt hebben: het reële rendement kan ver afwijken van het daadwerkelijk rendement en daarnaast kunnen vergelijkbare belastingplichtigen onderling hele verschillende reële rendementen behalen. Toch worden ze onder de Herstelwet allen gelijk belast. Dat is voor de Hoge Raad onaanvaardbaar. Althans voor beleggingen. Het geldt niet voor spaartegoeden want dat is een min of meer eenduidig product waar de rente min of meer gelijk is en de forfaitair in aanmerking te nemen rente nauw aansluit bij de reële rente. Kortom: alleen de beleggende belastingplichtigen zijn gebaat bij het arrest.

Wat betekent dit nu? Als een belastingplichtige aannemelijk kan maken dat zijn beleggingsrendement in een jaar lager is dan het forfaitaire rendement mag niet meer belast worden dan het werkelijke rendement. Dit geldt vanaf 2017 en loopt in principe door tot 2027 omdat dan pas het nieuwe systeem in werking treedt. Het omgekeerde geldt overigens niet: als het werkelijk rendement hoger is dan het forfaitaire rendement mag de fiscus niet bijheffen. De overheid is dus altijd de klos. Verder is van belang hoe het werkelijk rendement moet worden berekend. In de eerste plaats bestaat dat uiteraard uit met name dividend en huuropbrengst. Daarnaast moet jaarlijks echter ook de waardemutatie in aanmerking worden genomen, ongeacht of deze is gerealiseerd. Dit laatste is over het jaar 2022 voor met name aandelen heel belangrijk: die zijn toen heel sterk in waarde gedaald. Zo daalde de AEX van 800 tot 700, dus circa 12%. Voor met name onroerend goed heeft de Hoge Raad een minder aangename beslissing genomen: kosten mogen niet in aftrek worden gebracht. De achtergrond daarvan is tweeërlei: in box 3 worden alleen vermogensbestanddelen in aanmerking genomen en als kosten in aanmerking worden genomen ontstaat het probleem dat onderhoudskosten wel, maar verbeteringskosten niet in mindering zouden moeten worden gebracht. Dat onderscheid is lastig. Omdat schulden in box 3 wel in mindering komen, mag wel weer rekening worden gehouden met eventuele financieringskosten. Dit laatste is met name bij onroerend goed uiteraard van belang.

Er is dus werk aan de winkel: enerzijds voor de beleggende belastingplichtigen die hun reële rendement moeten gaan berekenen en anderzijds voor de fiscus die dit moet gaan controleren. Dat gaat ongetwijfeld geschillen opleveren. En dan moeten we hiermee dus nog door, in elk geval tot en met 2026.

Peter Kavelaars is hoogleraar Fiscale Economie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en of counsel bij Deloitte Caribbean.