Door Karel Frielink
Hierna volgt een korte, puntsgewijze reactie op de ingezonden brief van dr. R.S.J. Martha.
1. Hoe is de discussie begonnen? Dr. Martha uitte in zijn ingezonden stuk van 1 augustus 2016 ernstige kritiek op professor Willems, de door het Gemeenschappelijk Hof aangestelde onderzoeker in de enquêtezaak tegen drie overheidsvennootschappen. Volgens Martha heeft de onderzoeker zich in strijd met de wet bevoegd geacht ook zaken te onderzoeken die zich vóór 1 januari 2012, toen de enquêteregeling werd ingevoerd, hebben afgespeeld. Hij vraagt zich af of dat wel ‘juridisch koosjer’ is. Martha noemt het zorgwekkend dat de onderzoeker ‘achteloos’ is heengestapt over het feit dat aan de enquêteregeling geen terugwerkende kracht toekomt. Hij noemt deze ‘lichtvaardigheid des te meer fnuikend vanwege de willekeur die daardoor het rapport besmet’. Dat zijn ernstige beschuldigingen aan het adres van de onderzoeker.
2. Onderzoeker Willems handelde echter volledig binnen de door het Hof aan hem gegeven opdracht. Dat wordt door Martha in zijn reactie ook niet (meer) betwist. De aan de onderzoeker gemaakte verwijten zijn dan ook misplaatst en brengen de onderzoeker ten onrechte in diskrediet. 
3. Over het onderwerp overgangsrecht zijn al duizenden pagina’s geschreven. De discussie daarover zal ook nog wel even voortduren. Wat boek 2 BW betreft heeft de wetgever bij de invoering van het enquêterecht gekozen voor de variant ‘onmiddellijke werking’ en niet voor de variant ‘eerbiediging’ en evenmin voor de variant ‘terugwerkende kracht’. Van belang is dat niet reeds van terugwerkende kracht sprake is, wanneer de nieuwe wet haar rechtsgevolgen verbindt aan feiten die vóór haar inwerkingtreding hebben plaatsgevonden. Terugwerkende kracht is er slechts, als die rechtsgevolgen ook zelf tot over een periode vóór de inwerkingtreding worden uitgestrekt; gaan ze pas in vanaf de inwerkingtreding, dan is er sprake van onmiddellijke werking. Dat een wet niet met terugwerkende kracht in werking treedt, wil dus niet zeggen dat de in die wet opgenomen bevoegdheden niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast.
4. Het Gemeenschappelijk Hof heeft zich in diverse beslissingen op het standpunt gesteld dat feiten die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan, in beginsel in een onderzoek mogen worden betrokken. Een andere kwestie is, aldus het Hof, dat bij toepassing van de sanctiebepalingen wellicht gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden voor de invoering van de enquêteregeling buiten beschouwing moeten worden gelaten. Over die vraag is nog niet geprocedeerd en we moeten afwachten wat het Hof in een concreet geval zal beslissen.
5. Dat feiten van voor 1 januari 2012 en zelfs van voor 10 oktober 2010 een rol kunnen spelen bij de beoordeling van latere gebeurtenissen, illustreert Martha door te wijzen op het al decennia bestaande lekverlies bij overheids-nv Aqualectra. Tenzij het Hof een specifieke aanwijzing geeft, wordt het in het systeem van het enquêterecht aan de onderzoeker overgelaten of hij (al dan niet op grond van gevoerde gesprekken) aanleiding ziet om verder in het verleden te duiken. Dat een bepaald probleem al lang bestaat, betekent uiteraard niet dat de wijze waarop daarmee in het recente verleden is omgegaan niet juridisch getoetst zou mogen worden. Eventuele fouten uit een verder verleden zijn geen rechtvaardiging voor het maken van (ernstige) nieuwe fouten. Die toetsing kan overigens ook in een andere procedure plaatsvinden, bijvoorbeeld een procedure tot schadevergoeding. In zo’n andere procedure speelt de vraag naar het overgangsrecht niet.
6. Zelfs als Martha volledig gelijk zou hebben, dan maakt dat niet dat het rapport van Willems waardeloos is. Integendeel, het rapport laat zien wat er allemaal fout is gegaan en dat is schrikbarend veel. Het systeem van ‘checks & balances’ heeft niet gefunctioneerd, de politieke invloed op overheidsvennootschappen was ongezond groot en de beginselen van ‘good corporate governance’ zijn met voeten getreden. Er zijn belangrijke lessen uit het rapport te trekken. Daarover zou het maatschappelijke debat behoren te gaan. Hoe voorkomen we dat de geschiedenis zich gaat herhalen?
Karel Frielink is advocaat en partner bij BZSE Attorneys at Law & Tax Attorneys.
