Door prof. dr. F.B.M. Kunneman
Procederen is niet fijn, ook niet als het gaat om governancekwesties. Bijna altijd zijn er alleen verliezers: de bestuurders (het is misgegaan), de commissarissen (falend toezicht), de aandeelhouders (waardeverlies) en vooral niet te vergeten de werknemers en de organisatie zelf (reputatieschade).
Daar staat als ‘goed’ nieuws tegenover dat we meestal ook van alles kunnen leren van vonnissen waarin governancekwesties aan de orde zijn. De laatste paar jaar zijn er in de Dutch Caribbean opvallend veel meer governance-uitspraken. Goede corporate governance is voor 90 procent gebouwd op goede wil van alle betrokkenen. De betekenis van regeltjes is feitelijk beperkt. Als mensen niet willen, komt er niets van terecht. Vaak is er niet eens sprake van kwade wil, maar van onwetendheid: wat kan wel en wat kan niet? Daarvoor zijn vonnissen voor het governanceveld heel nuttig. Ze geven de harde grenzen aan. Stap je daar overheen, dan volgt een veroordeling. Oppassen dus.
Een goed voorbeeld is een recent vonnis (12 juli 2022) van het gerecht in eerste aanleg in Sint Maarten. Het geschil ging tussen, kort gezegd, de airport en een van haar voormalige bestuurders. Het is een vonnis in eerste aanleg en ook nog eens in kort geding. Het geschil is daarom nog niet definitief beslist. Wat ik hierna opmerk, heeft dus niets met deze zaak zelf te maken. Er zijn echter lessen uit het vonnis te leren die we nu al ter harte kunnen nemen, ook al is de zaak mogelijk nog niet uitgeprocedeerd.
De zaak gaat onder andere om de plicht om interne gegevens vertrouwelijk te behandelen. Je mag die niet zomaar met buitenstaanders delen. In casu waren die ‘buitenstaanders’ niet zomaar buitenstaanders, maar de aandeelhouder van de holdingmaatschappij en het parlement. De eerste wordt vertegenwoordigd door de Raad van Ministers. Deze wordt op zijn beurt weer gecontroleerd door het parlement.
Het gerecht oordeelt dat het zelfstandig door een bestuurder verschaffen van informatie ook aan deze belangrijke ‘stakeholders’, niet is geoorloofd. Het overweegt in r.o. 4.19 dat dit is te kwalificeren als het onrechtmatig ‘lekken’ van gegevens. Daar doet volgens het gerecht niet aan af dat de Staten bestuurders van overheidsgelieerde entiteiten regelmatig uitnodigen om in het parlement een toelichting te komen geven. Het parlement is geen AvA. Aan de Staten informatie geven als bestuurder kan alleen als dit is gebaseerd op een rechtmatig genomen bestuursbesluit: bestuurders moeten zich aan de wet en aan de statuten houden.
Het komt helaas nog regelmatig voor dat bestuurders en (vooral ook) commissarissen het niet zo nauw nemen met de vertrouwelijkheid van informatie die zij uit hoofde van hun functie kennen. Vooral commissarissen die ‘politiek’ benoemd zijn, menen soms dat zij het aan hun politieke broodheer verplicht zijn om deze op de hoogte te stellen van de (inhoud van de) besluitvorming in de raad van commissarissen. Dat mag dus niet. Het kan door de rechter worden afgestraft.
Het is aan te raden om de verplichting om vertrouwelijkheid te betrachten goed vast te leggen. Zowel voor bestuurders als voor commissarissen moet dat idealiter in de statuten, in hun overeenkomst van opdracht en in het reglement. Let wel, ook niet expliciet vastgelegd, geldt die vertrouwelijkheidsplicht. Een juridisch ontslag uit de functie is dan echter lastiger te realiseren. De grond voor het ontslag is dan schending van de algemeen geldende norm dat je je functie op een behoorlijke manier moet uitoefenen. Het bewijs dat dit niet is gedaan is lastiger wanneer geen sprake is van een schending van zowel een statutaire verplichting als een uit de overeenkomst van opdracht als een uit het reglement. Moraal voor de entiteit: benoem de vertrouwelijkheidsplicht expliciet in de formeel toepasselijke regels. Moraal voor de individuele bestuurders en commissarissen: niet lekken.
Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.
