Door Peter Kavelaars
Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst? Een gemakkelijke vraag die in veel gevallen niet zo eenvoudig is te beantwoorden, zoals onlangs weer eens bleek uit een arbeidsrechtelijke uitspraak over de positie van een fietskoerier werkzaam voor Deliveroo. Voor opdrachtgever en opdrachtnemer is het echter voor diverse regels hoogst relevant of hier al dan niet sprake van is. Niet alleen het al dan niet toepassen van het arbeidsrecht is cruciaal, denk aan ontslagbescherming, maar ook voor de sociale verzekeringsplicht en de fiscale gevolgen is het van groot belang 
om de juridische verhouding correct vast te stellen. Wanneer partijen menen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar op een later moment wordt door de fiscus vastgesteld dat dit wel het geval is, kan dat met name voor de opdrachtgever tot grote financiële schade leiden. De ervaringen wijzen uit dat dit nogal eens over het hoofd wordt gezien. De fiscale schade bestaat in eerste instantie uit de alsnog verschuldigde loonbelasting die in de regel in eerste aanleg voor rekening van de werkgever komt. Weliswaar heeft hij in principe het recht deze claim op de werknemer te verhalen, maar dat zal in vele gevallen niet lukken: de werknemer verzet zich ertegen, hij is niet meer werkzaam bij het bedrijf of is niet meer vindbaar. De nageheven loonbelasting blijft dan voor rekening van de werkgever. Een last waar hij geen rekening mee zal hebben gehouden. En daarmee ontstaat dan gelijk een nieuwe fiscale last. Doordat de werknemer aldus de loonbelasting niet betaalt, komt hem vanuit fiscaal perspectief een nieuw loonvoordeel toe: de bespaarde loonbelasting. Daarover is de werkgever (!) wederom loonbelasting verschuldigd die hij ook weer zou moeten verhalen maar dat niet zal doen. En dan herhaalt zich het proces. We noemen dit wel het fiscale Droste-effect. Het wordt vaak opgelost door de eerste naheffingsaanslag in een keer te bruteren. Daarmee kan de oorspronkelijk nageheven belasting afhankelijk van tarieven en eventueel verschuldigde premies in sommige situaties wel tot een verdubbeling leiden. En dat over de totale periode van de arbeidsrelatie met een maximum van vijf jaar. Maar daar blijft het niet bij. Er kan ook een boete worden opgelegd. Kortom: een verkeerde inschatting van de aard van de arbeidsrelatie kan een kostbare kwestie worden.
De vraag is dus wanneer er nu wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De criteria zijn gemakkelijk: het persoonlijk verrichten van arbeid, de verplichting tot het betalen van loon en de aanwezigheid van gezag. Het probleem zit in de regel in het derde criterium. Volgens de Hoge Raad gaat het in de kern om het kunnen geven van aanwijzingen aan de opdrachtnemer. Let wel: de aanwijzingen hoeven niet te worden gegeven - in veel gevallen is daar gelet op de aard van het werk ook helemaal geen reden voor - maar de opdrachtgever moet wel die mogelijkheid hebben. En daarvan is, zo leert de ervaring, al snel sprake van. Ook vrij eenvoudig werk en een grote mate van vrijheid in het verrichten van de werkzaamheden, staan niet in de weg aan het kunnen geven van aanwijzingen. De rechtspraak concludeert dus al snel dat een dienstbetrekking aanwezig is. Op dit punt bestaat ook veelvuldig discussie over de positie van de ZZP’ers aan wie niet zelden aanwijzingen kunnen worden gegeven. Wat betreft de fietskoerier werkzaam voor Deliveroo was de positie in die zin bijzonder dat hij aanvankelijk in dienstbetrekking werkzaam was bij het bedrijf. Vervolgens zijn partijen een ZZP-overeenkomst aangegaan. In het verleden werd er dan doorgaans vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst gewoon doorloopt: er veranderde eigenlijk niets. Maar in deze zaak komt de rechter toch tot een ander oordeel, omdat er hier wel wat veranderingen in de afspraken waren. Als die aanpassingen inderdaad substantieel zijn en duidelijk leiden tot een andere vorm van samenwerking, kan het dus arbeidsrechtelijk en fiscaalrechtelijk voor partijen goed gaan. Een mooie ontwikkeling dus, maar het blijft oppassen.
Peter Kavelaars is hoogleraar aan de University of Curaçao en aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, alsmede partner bij Deloitte.
