Door Peter Kavelaars
Het is niet meer gelukt: het voor het zomerreces indienen van het anti-Beps-wetsvoorstel door het Nederlandse ministerie van Financiën. Dat is bepaald jammer want het gaat hier om een ingrijpende aanpassing van de Nederlandse vennootschapsbelasting die ingaande 2019 moet worden ingevoerd. Het voorstel vormt de implementatie van de anti-Beps-richtlijn - in het spraakgebruik ook bekend onder de naam ATAD: anti-tax avoidance directive - van de EU. Deze richtlijn omvat dan weer diverse onderdelen van het door de Oeso ontwikkelde 15 punten-Actieplan. Hierna zal ik de term ATAD gebruiken.
Exitheffing
ATAD bestaat in feite uit twee onderdelen die deels op verschillende tijdstippen in werking treden. Het eerste deel dus ingaande 2019 en enkele overige onderdelen in 2020. Hoewel het om een EU-richtlijn gaat, betekent dit opmerkelijk genoeg niet dat de richtlijn alleen op zuivere EU-situaties betrekking heeft. Sommige van de maatregelen hebben een ruimere reikwijdte doordat zij ook van toepassing kunnen zijn in de verhouding tot derde staten. Een voorbeeld vormt de zogenoemde exitheffing. Wanneer bijvoorbeeld een vennootschap de feitelijke vestigingsplaats verplaatst naar een ander land, moet dat voortaan tot een verplichte fiscale afrekening leiden over de meerwaarden in die vennootschap. Hetzelfde geldt ten aanzien van het naar het buitenland verplaatsen van activa. Te denken is aan meerwaarden in de activa en aan anderszins nog niet belaste reserves. In het land van binnenkomst moet dan wel een step-up worden verleend: de activa moeten daar worden gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer. Deze fiscale afrekeningsregel geldt niet alleen bij verplaatsingen binnen de EU, maar ook bij verplaatsingen naar derde landen. Punt is evenwel dat die derde landen zelf niets met ATAD te maken hebben, omdat ze niet onder het EU-recht vallen en dus ook niet verplicht zijn een step-up te verlenen. Dan kan dus dubbele heffing ontstaan.
Voor Nederland brengt deze zogenoemde exitheffing overigens nauwelijks verandering met zich mee: Nederland kent een dergelijke bepaling al, zij het dat enige aanpassing wel noodzakelijk is. Verder is van belang dat voorzien moet worden in een betalingsfaciliteit in de vorm van uitstel van betaling. Immers, er vindt bij emigratie geen daadwerkelijke realisatie plaats zodat gemakkelijk een liquiditeitsprobleem kan ontstaan. Ook daarin voorziet de Nederlandse heffing al, zij het dat die enigszins moet worden aangepast. Evenzo kent Nederland al een step-up: die vloeit voort uit de toepassing van het totaalwinstbegrip. Maar voor vele andere lidstaten zijn hier volop aanpassingen nodig.
Hybrids
Een andere regeling in ATAD, die mede in de verhouding tot derde staten een rol gaat spelen, betreft de oplossing voor zogenoemde hybride structuren en met name hybride financieringen. Hybride financieringen zijn, kort gezegd, financieringen die in het ene land als eigen vermogen worden behandeld en in het andere land als vreemd vermogen. Wanneer bijvoorbeeld de schuldenaar is gevestigd in het land waar de financiering als vreemd vermogen wordt aa
Antimisbruikngemerkt zal de daarover verschuldigde vergoeding worden aangemerkt als rente die dan normaliter fiscaal aftrekbaar is. Indien de andere staat de financiering als eigen vermogen beschouwt zal de opbrengst bij de schuldeiser doorgaans onbelast zijn. Deze zogenoemde hybride mismatch wordt door ATAD opgelost doordat de rente niet in aftrek wordt toegelaten. Wanneer de schuldeiser nu gevestigd is in een derde staat, is het EU-recht - en daarmee ATAD - niet van toepassing en blijft de rente aftrekbaar. Voor dat geval bepaalt ATAD dat de lidstaat waar de ontvanger van de vergoeding is gevestigd de ontvangen vergoeding niet vrij mag stellen van belasting. Op die manier is de mismatch opgelost.
Een derde maatregel die een EU grensoverschrijdend effect heeft, betreft de invoering van een algemene antimisbruikregel. Deze werkt in feite ook door naar derde landen gelet op het generieke karakter. Deze antimisbruikregeling stemt in feite overeen met het in de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde begrip fraus legis. Er is sprake van het handelen in strijd met doel en strekking van de wet met als overwegende doelstelling belasting te ontgaan. De Nederlandse wetgever ziet geen reden deze verplichting uit ATAD over te nemen: fraus legis voorziet daar immers al in. Dat lijkt me een juiste visie. In die zin zal het effect daarvan voor Nederland ook beperkt zijn.
Tot slot
Met deze drie maatregelen zijn we er nog niet; ATAD leidt ook tot een algemene renteaftrekbeperking die wel wordt aangeduid als earningsstripping en zogenoemde Controlled
Foreign Company regelgeving (CFC). Op die twee maatregelen ga ik volgende keer in.
Peter Kavelaars is hoogleraarPeter Kavelaars is hoogleraaraan de University of Curaçao enaan de Erasmus UniversiteitRotterdam, alsmede partner bijDeloitte.
