Door Peter Kavelaars
Vrijwel overal in de wereld wordt fiscaal een onderscheid gemaakt tussen financiering met eigen vermogen en met vreemd vermogen: de vergoeding- dividend - is in het eerste geval niet aftrekbaar en in het tweede geval - rente - wel. 
Het is dan ook niet verwonderlijk dat vennootschappen geneigd zijn vooral te financieren met vreemd vermogen. Het is evenmin vreemd dat de fiscus daar niet erg van gediend is: het kost de schatkist veel geld. Zeker wanneer kunstmatig vreemd vermogen wordt geconstrueerd of wanneer de financiering met vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen zeer onevenwichtig is, ligt het voor de hand dat de overheid dit beoogt te bestrijden. Dat kan men doen door de rechter te hulp te roepen, met name als gebruik wordt gemaakt van constructies: er wordt bijvoorbeeld een lening gesloten maar de kenmerken ervan zijn zodanig dat in wezen sprake is van eigen vermogen. Voor dat soort gevallen heeft de Hoge Raad al heel lang geleden beslist dat dan inderdaad geen sprake is van een lening. De rente is niet aftrekbaar en een eventuele afwaardering is evenmin aftrekbaar. Bij de ontvangende partij blijft in concernverhoudingen de vergoeding op grond van de zogenoemde deelnemingsvrijstelling doorgaans onbelast.
Een andere route die de overheid ter beschikking staat om de onevenwichtigheid te voorkomen of te verminderen, is de beperking van de aftrek van rente in bepaalde gevallen. Nederland kent een behoorlijk aantal van dit soort renteaftrekbeperkingen en ook in de wetgeving van Curaçao is dit geen onbekend fenomeen; ik wijs op de zogenoemde winstdrainageregeling. Kenmerk van dit soort wettelijke regelingen en aftrekbeperkingen via de rechtspraak is dat het fiscale stelsel er bepaald complexer van wordt.
Tien jaar geleden heeft de Hoge Raad er nog eens een schepje bovenop gedaan door de zogenoemde onzakelijke lening te introduceren. Na vele vervolgrechtspraak kunnen we wel zeggen dat dit een waar fiscaal gedrocht is. Als bijvoorbeeld een vennootschap een lening verstrekt aan een verbonden vennootschap - bijvoorbeeld moeder aan dochter - die een derde partij niet zou hebben verstrekt onder dezelfde voorwaarden, is in bepaalde gevallen sprake van een onzakelijke lening. In dat geval wordt voor fiscale doeleinden de rente op een zakelijk niveau vastgesteld en wordt de lening fiscaal weer zakelijk. Als echter geen zakelijke rente kan worden vastgesteld, wordt de lening gekwalificeerd als een onzakelijke lening. De kerntoets daarbij is of een onafhankelijke derde hetzelfde debiteurenrisico niet had aanvaard tegen een normale rentevergoeding. Het gevolg van een onzakelijke lening is tweeledig. Enerzijds wordt voor fiscale doeleinden alsnog een zakelijke rente vastgesteld. Deze rente wordt bepaald door te doen alsof een groepsvennootschap borg staat voor de lening en dan te bekijken wat de rente zou zijn die een onafhankelijke derde partij voor een soortgelijke lening zou vragen. Deze fictieve rente wordt fiscaal op de gebruikelijke wijze in aanmerking genomen: aftrekbaar bij de schuldenaar en belast bij de schuldeiser. Maar als de lening niet kan worden terugbetaald en de schuldeiser moet afwaarderen is die afwaardering niet aftrekbaar. De onzakelijke lening is dus fiscaal in feit een hybride instrument: het heeft kenmerken van vreemd vermogen - de verzakelijkte rente - en kenmerken van eigen vermogen: de afwaardering van de vordering. Eigenlijk is iets dergelijks fiscaal onbestaanbaar. Maar goed: de Hoge Raad heeft het zo bedacht. Iedereen maakt wel eens een fout.
Dit voorjaar heeft de Hoge Raad zich weer enkele malen moeten uitlaten over een mogelijke onzakelijke lening. In het eerste geval is de lening verstrekt voordat sprake was van een aandeelhoudersrelatie. Die kwam later tussen partijen tot stand: de vraag was of de lening nu een onzakelijke lening kan zijn. De Hoge Raad oordeelde van niet. In beginsel moet op het moment dat de lening wordt aangegaan sprake zijn van een aandeelhoudersrelatie. Dat is niet zo vreemd: immers, in feite wordt de lening fiscaal als eigen vermogen gezien maar dat kan de schuldeiser pas hebben in de schuldenaar als bij het vertrekken van de lening sprake is van aandeelhouderschap: anders kan men iets - de lening - immers niet als aandeelhouder ter beschikking stellen. Overigens is hier wel weer iets genuanceerdere rechtspraak over maar die laat ik onbesproken.
In een andere zaak kwam de bewijslast aan de orde: dat is een zeer cruciaal punt. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op de inspecteur. En die bewijslast is in veel gevallen niet eenvoudig.
Het is te hopen dat de Hoge Raad de onzakelijke lening weer spoedig afschaft. Het is zoals gezegd een gedrocht. Te verwachten is dat echter niet. In feite ligt hier dan ook veeleer een taak voor wetgevers: zorg ervoor dat eigen vermogen en vreemd vermogen fiscaal bij voorkeur gelijk, maar in elk geval veel gelijkwaardiger in het fiscale stelsel worden betrokken. Daar zijn allerlei mogelijkheden voor. Het probleem van de constructies en onevenwichtige financieringsverhoudingen vervallen dan vanzelf. In het kader van Beps zou dit een mooi project zijn. Maar ook daar heeft men slechts gekozen voor de invoering van een renteaftrekbeperking: de earningsstrippingregel. Ik kom daar een volgende keer op terug.
Peter Kavelaars is hoogleraar aan de University of Curaçao en aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, alsmede partner bij Deloitte.
