Door Annemarijke Bach Kolling
Soms moeten bedrijven vanwege slechte financiële resultaten noodgedwongen afscheid nemen van groot deel van het personeel. Als die bedrijven (eerst) een poging wagen om het dienstverband in goed overleg met een vaststellingsovereenkomst te beëindigen, krijgen zij te maken met een nieuwe aanpak van de sector Arbeid van SOAW (het ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Werk). 
Werknemers die bij SOAW aankloppen voor advies over hun rechtspositie, ontvangen dan van SOAW een officieel uitziende brief met een ‘Calculatie Berekening Beëindigingsovereenkomst’. In deze ‘Calculatie’ zijn de volgende componenten opgenomen: (1) een berekening van de cessantia-uitkering (de wettelijk verplichte eenmalige vergoeding aan de werknemer bij ontslag buiten zijn toedoen), (2) een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, (3) uitbetaling van de wettelijke opzegtermijn en (4) een ‘extra compensatie’ bestaande uit zes weken salaris. De brief is gericht aan de werkgever maar staat los van het officiële ontslagvergunningtraject.
Deze praktijk roept enkele vragen op. De eerste vraag is of de grondslag van de berekening wel klopt. Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische omstandigheden hebben werknemers recht op de wettelijke cessantia-vergoeding. Werknemers kunnen de berekening van deze vergoeding door SOAW laten controleren. Daar is op zichzelf niets mis mee. De grondslag van de extra compensatie is echter minder eenduidig. Deze compensatie is gebaseerd op de duur van het traject om een ontslagvergunning aan te vragen (volgens de wet in eerste instantie maximaal zes weken). De extra compensatie zou gerechtvaardigd zijn omdat de werknemer bij het ontslagvergunningtraject ook recht zou hebben op (ten minste) zes weken salaris, aldus kennelijk de gedachte van SOAW. Maar die redenering gaat niet helemaal op. Gedurende het ontslagtraject en de opzegtermijn moet de werknemer als tegenprestatie namelijk gewoon arbeid verrichten. Voor veel bedrijven met financiële problemen is het van levensbelang dat de werknemers productieve arbeid blijven verrichten totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan worden beëindigd. Veel werknemers die bij SOAW op bezoek zijn geweest denken echter dat ze er recht op hebben om het ontslagtraject onder de boom of bij de snèk uit te zitten.
Een ander belangrijk punt is dat de wet bepaalt dat de duur van het ontslagvergunningtraject mag worden afgetrokken van de opzegtermijn (als maar ten minste een maand opzegtermijn overblijft). Met deze vermindering wordt geen rekening gehouden in de ‘Calculatie’ van SOAW. In die zin valt de Calculatie van SOAW dus hoger uit.
In de praktijk blijkt het belangrijkste bezwaar te zijn dat de aanpak van SOAW de indruk kan wekken dat er inhoudelijk naar de omstandigheden is gekeken. Dat is niet het geval. De brief met het officiële stempel van de directeur van de sector Arbeid van SOAW, bevat slechts een advies en heeft geen enkel rechtsgevolg. De werknemer kan dus geen rechten ontlenen aan de brief. Voor veel werknemers die de brief ontvangen, is dit helaas niet altijd even duidelijk. Zij kunnen boos worden omdat hun werkgever hen niet zou geven ‘waar zij volgens SOAW recht op hebben’.
Een andere - meer zorgwekkende - ontwikkeling is dat SOAW ook in het kader van het ontslagvergunningtraject steeds vaker lijkt te besluiten dat de werkgever een bepaalde ontslagvergoeding moet betalen. Op die ontwikkeling is veel kritiek. Die kritiek is naar mijn mening niet geheel onterecht. SOAW kan weliswaar bepaalde voorwaarden verbinden aan de ontslagvergunning, maar het lijkt mij onwenselijk als de werkgever verplicht wordt om een vergoeding te betalen die hoger is dan de wettelijke cessantia-uitkering. Het (niet gepubliceerde) beleid van SOAW kan willekeur in de hand werken en leidt in ieder geval tot grote rechtsonzekerheid. Veel arbeidsjuristen zijn dan ook van mening dat het oordeel over de hoogte van de ontslagvergoeding voorbehouden moet blijven aan de rechter. Deze procedure is met meer waarborgen bekleed.
Kortom, de praktijk van SOAW, hoewel misschien goed bedoeld, lijkt ons toch al ingewikkelde ontslagstelsel in de praktijk nog complexer te maken.
Ik pleit er al jaren voor om het ontslagrecht te vereenvoudigen. Versoepeling van het ontslagrecht lijkt prima te passen in het speerpuntenbeleid van de regering om de economie aan te zwengelen. Er kan dan (opnieuw) een balans gevonden worden tussen flexibel ontslagrecht en ontslagbescherming voor werknemers in de gevallen waar dat nodig is. Na zorgvuldig onderzoek en inspraak van alle belangenorganisaties, kan dan eindelijk de bezem door ons sterk verouderde ontslagrecht gehaald worden.
Mr. A. Bach Kolling is als advocaat / MfN-Register Mediator verbonden aan Bach Kolling Mediation & Law
