Concentraties, klachten en schadevergoeding

Drie weken geleden startte in deze krant een reeks columns over de Landsverordening inzake concurrentie, die per 1 september aanstaande van kracht wordt. Deze nieuwe landsverordening geeft regels om de concurrentie tussen bedrijven op Curaçao te verbeteren: door op te treden tegen bedrijven die in het geheim afspraken met elkaar maken, en tegen machtige bedrijven die misbruik maken van hun sterke positie in de markt. Een nieuw opgerichte instantie, de Fair Trade Authority Curaçao (FTAC), is vanaf 1 september aanstaande belast met de taak om te controleren of bedrijven misbruik maken van hun machtspositie en of er afspraken tussen bedrijven bestaan die de markt verstoren. De FTAC heeft inmiddels een eigen website (www.ftac.cw), waarop informatie te vinden is over de organisatie en over de concurrentieregels. Wie wil weten hoe een ontheffing aangevraagd kan worden van het kartelverbod kan ook op de website terecht. Vandaag zal ik stilstaan bij het fenomeen ‘concentraties’ en verder uit de doeken doen hoe klachten kunnen worden ingediend bij de FTAC. Tot slot wijd ik enige woorden aan de vraag hoe burgers bedrijven die de nieuwe regels overtreden, aansprakelijk kunnen stellen en hun geld kunnen terugkrijgen.

Concentraties
‘Concentraties’ tussen ondernemingen (in gewone taal ook wel ‘fusies’ genoemd) kunnen talloze industriële of commerciële doelen hebben, zoals bijvoorbeeld het aanboren of uitbreiden van (nieuwe) markten, die de consument en de economie ten goede komen. Door hun activiteiten te combineren kunnen ondernemingen vaak nieuwe producten ontwikkelen of hun productie- of distributiekosten beperken, wat de werking van de markt kan verbeteren en in het voordeel is van de consument. Soms bestaat echter het gevaar dat de werking van de markt wordt geschaad, doordat een dominante speler op de markt wordt gecreëerd of versterkt. In dergelijke gevallen kunnen fusies leiden tot hogere prijzen, minder keuze of minder innovatie. Daarom moet elke in Curaçao voorgenomen concentratie van een bepaalde omvang vooraf worden gemeld bij de FTAC. Niet iedere ‘concentratie’ hoeft te worden gemeld. Een concentratie moet voorafgaande aan de totstandbrenging ervan worden gemeld bij de FTAC indien:
a. de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan 125 miljoen gulden waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste 15 miljoen gulden in Curaçao is behaald, of;
b. de betrokken ondernemingen daardoor op een of meer relevante markten op Curaçao een marktaandeel van 30 procent of meer creëren of versterken.
De regeling kent dus zowel twee omzetdrempels als een marktaandeeldrempel. De concentraties worden niet inhoudelijk door de FTAC getoetst en kunnen evenmin door de FTAC worden tegengehouden of geblokkeerd, aldus de toelichting bij de landsverordening. Anders dan in Nederland hoeven bedrijven geen toestemming te vragen voor ze een fusie of joint venture aangaan of een overname doen. Wellicht verandert dat over vijf jaar, als de landsverordening zal worden geëvalueerd.

Klachten
Iedere burger van Curaçao die vermoedt dat een onderneming de concurrentieregels overtreedt, kan dat aan de FTAC doorgeven. De burger kan zijn tip indienen via een formulier op de website van de FTAC (www.ftac.cw) of per post. Op haar website schrijft de FTAC dat haar medewerkers heel goed begrijpen ‘dat het een grote stap kan zijn om belastende informatie over uw werkgever, klanten of leveranciers met ons te delen. Zeker als u denkt door uw melding een persoonlijk risico te kunnen lopen’. Daarom, aldus de FTAC-website, zal de FTAC, indien de betreffende burger aangeeft liever anoniem te willen blijven, deze anonimiteit zo veel mogelijk proberen te waarborgen. Het is afwachten of veel mensen gebruik zullen maken van de mogelijkheid van het melden van klachten - al dan niet anoniem.

Schadevergoeding
Tot slot nog een enkel woord over een andere manier waarop burgers en bedrijven hun onvrede over schendingen van het mededingingsrecht kunnen uiten, namelijk via de burgerlijke rechter. Overeenkomsten die in strijd zijn met het kartelverbod zijn ‘nietig’. Die nietigheid kan voor de Curaçaose burgerlijke rechter worden ingeroepen door de partij die daarbij belang heeft. Het inroepen van civielrechtelijke nietigheid werkt als een afweermechanisme; men spreekt in dit kader wel van het ‘schild’ van de nietigheid. Een nietige overeenkomst heeft geen rechtsgevolg en de nakoming ervan door de schuldenaar kan niet worden afgedwongen.
Daarnaast is er het ‘zwaard’ van de schadevergoeding. Ook naar Curaçaos recht zal vanaf 1 september 2017 de mogelijkheid voor gedupeerden (burgers, concurrerende bedrijven) bestaan om bij geleden schade als gevolg van overtreding van het kartelverbod een actie uit onrechtmatige daad (art. 6:162 Curaçaos Burgerlijk Wetboek) in te stellen. Ook als er sprake is van misbruik door een bedrijf van een economische machtspositie kan zo’n vordering worden ingesteld. In beide gevallen is ook denkbaar dat een verbod wordt gevraagd om schendingen van mededingingsrecht te herhalen. Als een bedrijf ‘ongerechtvaardigd’ is verrijkt door het niet naleven van de mededingingsregels (art. 6:212 BW) is het ook mogelijk de daardoor geleden schade vergoed te krijgen. Ook kan soms een beroep worden gedaan op onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) en het wilsgebrek van de dwaling (art. 6:228 BW). De tijd zal leren of gedupeerden de weg naar de burgerlijke rechter zullen weten te vinden. Het Burgerlijk Wetboek biedt in elk geval genoeg mogelijkheden om geleden schade vergoed te krijgen als die is veroorzaakt door een schending van het mededingingsrecht.

Tot besluit

Met deze column is een eind gekomen aan het vierluik over mededinging. De komende tijd zal leren hoe het mededingingsrecht op Curaçao zal ‘landen’, op wat voor manier de FTAC haar rol als toezichthouder en handhaver van het mededingingsrecht gaat vervullen en hoe burgers en bedrijven op het nieuwe mededingingsrecht zullen gaan reageren.

P.S. (Sjoerd) Bakker, advocaat bij Spigt Dutch Caribbean, voormalig wetenschappelijk hoofdmedewerker aan de University of Curaçao en verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam.