Het motto van de Curaçaose Stichting Monumentenzorg drukt heel goed uit wat de belangrijkste taak is van een toezichthouder: ‘Het gaat om uw zaak’. Dat geldt ook voor de bestuurders en commissarissen van een onderneming. Volgens de wet dienen zij het belang van de onderneming voorop te stellen bij al hun handelingen en besluiten. Behoud voor de toekomst is het ultieme belang van de onderneming, net als van een monument. Dat moet intact blijven. Commissarissen zijn de waakhonden van alles wat de continuïteit van de onderneming in gevaar kan brengen. Drie recente rechterlijke uitspraken in Curaçaose zaken hebben dat in juli 2018 nog eens heel duidelijk gemaakt.
In zijn uitspraak van 6 juli 2018 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van onder andere de toenmalige commissarissen van IUH en RdK tegen de enquête-beschikkingen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie uit 2016 en 2017 verworpen. In deze beschikkingen had het Hof beslist dat sprake is geweest van wanbeleid bij Aqualectra (IUH nv) en RdK nv. Daarmee is definitief in rechte komen vast te staan dat aan de kant van de voormalige organen, zoals ook de Raad van Commissarissen van Aqualectra en RdK, sprake is geweest van wanbeleid. Wat hadden deze raden van commissarissen verkeerd gedaan? Zij zijn de ondernemingen zelf gaan besturen. Zij hebben daarbij de wettelijk bepaalde rolverdeling (het bestuur bestuurt en de commissarissen houden daar toezicht op) veronachtzaamd. Zij hebben aan andere belangen dan het behoud van de onderneming prioriteit gegeven. Daardoor is de continuïteit van deze ondernemingen sterk in gevaar gebracht. De volgende stap is nu dat deze toezichthouders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.
De tweede zaak betrof het ontslag van voormalig Centrale Bankpresident Emsley Tromp. Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao heeft in zijn beschikking van 13 juli 2018 overwogen dat de toenmalige (inmiddels afgetreden) Raad van Commissarissen van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten heeft nagelaten om het (verouderde) personeelsreglement te actualiseren. De bestaande onduidelijkheid over de rechtspositie van de voormalige Centrale Bankpresident is volgens het gerecht een direct gevolg van het ontbreken van een dergelijk geactualiseerd reglement. Overigens baatte dit Tromp niet: zijn vorderingen jegens de Centrale Bank zijn integraal door het gerecht verworpen. Wat hadden deze commissarissen verkeerd gedaan? Zij hebben volgens het gerecht nagelaten om de volgens artikel 20 lid 6 van het Bankstatuut aan hen opgedragen taken uit te voeren. Wat kunnen alle commissarissen daarvan leren? Je moet als Raad van Commissarissen goed op een rijtje zetten waar je wettelijk en statutair toe verplicht bent. Die taken moet je ook daadwerkelijk uitvoeren, anders kunnen er grote problemen ontstaan.
In de derde zaak verwierp het Gerecht in eerste aanleg van Curacao op 4 juli 2018 het verweer van de Ennia schade-, zorg- en levensverzekeringsmaatschappijen tegen het op 3 juli 2018 ingediende verzoek tot het uitspreken van de noodregeling door de Centrale Bank van Curacao en Sint Maarten. In het kader van deze noodregeling zijn door de Centrale Bank onder andere de vergunningen van deze bedrijven ingetrokken. Ook is aan op een na alle bestuurders en ook aan alle commissarissen ontslag aangezegd, inclusief aandeelhouder Ansary (die naast (indirect) aandeelhouder tevens commissaris was). Wat hadden deze commissarissen (als mede-beleidsbepalers) verkeerd gedaan? Zij zouden volgens de Centrale Bank (zoals weergegeven in de beschikking van 4 juli) onder meer nagelaten hebben om de aanwijzingen van de Centrale Bank en van de stille curatoren op te volgen. Ook zouden activa aan het toezicht van de Centrale Bank zijn onttrokken. Hierdoor is de continuïteit van de ondernemingen in gevaar gebracht. Wat kunnen alle commissarissen daarvan leren? Commissarissen hebben een eigen verantwoordelijkheid om, onafhankelijk van de wensen van de aandeelhouder of van het bestuur, te bewaken of het bedrijf voldoende solvabel is en en of het bestuur handelt in overeenstemming met de aanwijzingen van toezichthouders zoals de Centrale Bank. Als het bestuur of de aandeelhouder niet luistert naar de advisering van de Raad van Commissarissen, dan moet deze ofwel maatregelen nemen jegens de bestuurders ofwel opstappen. ‘Ik stond erbij en ik keek ernaar’ kan niet meer.
Deze op zichzelf losstaande uitspraken hebben in het korte tijdsbestek van één maand iets heel erg duidelijk gemaakt. Commissarissen moeten zelfstandig waken voor het belang van de onderneming. Zij moeten hun eigen taken en verantwoordelijkheden op een behoorlijke manier uitvoeren. Zij dienen daarbij het belang van de onderneming voorop te stellen. Zij moeten daarbij weerstand bieden aan andere belangen en invloeden. De boodschap van het gerecht is heel duidelijk: Tua res agitur!

Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.