Toezicht houden op de bedrijfsvoering is een hachelijke onderneming. Het is lastig om toezicht niet te laten ontaarden in het ronduit meebesturen. Aan de andere kant wil en mag je als commissaris ook geen ‘rubber stamp’ zijn. Een raad van commissarissen moet serieus genomen worden. Met tandeloos toezicht schiet je niet veel op. Toch biedt het juridisch kader van de meeste rechtsvormen, zoals de naamloze en besloten vennootschap en de stichting, maar weinig effectieve mogelijkheden om de wensen van een raad van commissarissen kracht bij te zetten. Aan de ene kant van het spectrum is er de softe overredingskracht van de adviseur en aan de andere kant de botte bijl van schorsing en ontslag. Daartussenin gaapt in de wet een wijde kloof. Als raad van commissarissen beschik je simpelweg niet over een behoorlijk arsenaal werkelijk effectieve wettelijke middelen om je invloed tussen die twee uitersten gestalte te geven. Je lijkt een beetje op een scheidsrechter die bij overtredingen slechts de keuze heeft tussen een vermanende blik en een levenslange rode kaart. Het eerste is niet zonder meer effectief en het tweede leidt al gauw tot de ondergang van het spel met de spelers.
Voor het overbruggen van deze sanctiekloof is het belangrijk dat commissarissen hun speelveld helder voor ogen hebben. Een raad van commissarissen moet niet te snel zijn zin willen doordrijven of bestuursbeslissingen willen forceren. Dat hoort per definitie niet bij een toezichthoudende rol. Dit is herhaalde malen, ook in de Dutch Caribbean, door het gerecht bevestigd. Het bestuur bestuurt. De uit te oefenen druk kan zich dus uitsluitend bevinden op het veld waar de raad van commissarissen wél een statutaire en wettelijke bevoegdheid heeft om, indien noodzakelijk, die druk uit te oefenen. Dat is op de eerste plaats ter zake adequate (financiële) verantwoording, aan de raad van commissarissen en aan de aandeelhouder. Op de tweede plaats is dat bij bestuursbeslissingen die voordat ze worden uitgevoerd op grond van de statuten, voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen nodig hebben. Op de derde plaats is dat als afspraken inzake overeengekomen beleidsvoornemens niet worden nagekomen.
Om in dit speelveld goed te kunnen opereren moet een commissaris helder inzicht hebben in de omvang en grenzen van zijn rechtspositionele verantwoordelijkheden. Een commissaris heeft een werkgeversrol ten opzichte van het bestuur, maar (anders dan sommige commissarissen denken) de raad van commissarissen is niet de werkgever van het bestuur. Een kenmerk van werkgeverschap is de gezagsverhouding. De werkgever heeft eenzijdig door de wet verleende macht over de werknemer. Hij kan de werknemer opdrachten geven, die deze moet uitvoeren. Een dergelijke machtsverhouding bestaat niet tussen een raad van commissarissen en het bestuur. De raad van commissarissen bekleedt zijn werkgeversrol uitsluitend, omdat er niemand anders is om die rol op een enigszins onpartijdige wijze te vervullen. Hij kan anders dan een werkgever, geen opdrachten geven aan het bestuur. Hij kan en moet wel functionerings- en beoordelingsgesprekken voeren. Het aardige daarvan is dat deze gesprekken - als je het goed aanpakt - enorm effectief kunnen zijn om de sanctiekloof te overbruggen. Het is wonderlijk dat in de meeste ondernemingen in de Dutch Caribbean door de raad van commissarissen maar in beperkte mate lijkt te worden gestuurd op dit laatste punt: het voeren van functionerings- en beoordelingsgesprekken. Hoe meer tijd de raad van commissarissen besteedt aan het bespreken en vaststellen van het beleidsplan, inclusief de targets en het risicomanagement, hoe beter. Nog beter is het deze beleidsvoornemens uit te werken in meetbare resultaten. Vervolgens kunnen deze worden gekoppeld aan (een deel van) de beloning van de bestuurders. Op die manier sla je als raad van commissarissen zelf een brug over de sanctiekloof.

Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.