Door prof. dr. F.B.M. Kunneman

Onafhankelijkheid lijkt een helder begrip. Ook in de wereld van de corporate governance lijkt dat zo. Maar dat is slechts schone schijn. Onafhankelijkheid is in de praktijk van corporate governance juist een heel weerbarstig begrip.
In vrijwel alle codes corporate governance staat dat commissarissen zich onafhankelijk moeten opstellen. De Code Corporate Governance van Curaçao bepaalt in artikel 2.9 dat de Raad van Commissarissen zodanig is samengesteld, dat commissarissen ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.
Onafhankelijkheid wordt in de codes meestal tamelijk eendimensionaal uitgewerkt: bloed- en aanverwantschap binnen of met de raad, het bestuur of zakelijke partijen is uit den boze. Helaas is het niet zo simpel. Een commissaris kan in de alledaagse praktijk allerlei uitdagingen op zijn of haar pad vinden. Je wordt benoemd door de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA), maar wat zijn dan je loyaliteiten richting de AvA? Waar ligt je loyaliteit als je bent benoemd door of vanwege een bepaalde aandeelhouder? En als die aandeelhouder je om specifieke bedrijfsinformatie vraagt, mag je die dan geven? Wat als een voorgenomen besluit van de raad niet in het belang is van degene die jou heeft voorgedragen of heeft benoemd? Moet je dan protesteren? Dien je dan ook eerlijk te zijn over de achtergrond van je keuze? Je bent als commissaris erg gesteld geraakt op een lid van de directie. Eigenlijk functioneert deze persoon niet zo goed. Grijp je dan wel op tijd in? Dit zijn vragen die door commissarissen vaak in eenzaamheid worden beantwoord. Over dit soort dilemma’s zeggen de meeste codes maar heel weinig. Hoe moet je hier dan mee omgaan?
Voorop staat dat er een breukvlak is tussen een benoeming en loyaliteit. Als commissaris heb je geen loyaliteit jegens degene die je heeft benoemd. Het belang van de onderneming is je enige loyaliteit.
In het staatsrecht kennen we het begrip ‘zonder last’. Volksvertegenwoordigers worden gekozen door ons allemaal. Zij beslissen in de Staten desondanks geheel autonoom (art. 56 lid 3 Staatsregeling Curaçao). Zij hoeven van niemand instructies aan te nemen, niet van hun kiezers en niet van hun partij. Voor commissarissen geldt precies hetzelfde in de verhouding met degene die hen heeft benoemd of voorgedragen. Hun richtsnoer, het belang van de onderneming, is in de wet vastgelegd. Volgens artikel 2:19 lid 7 BW Curaçao richt de Raad van Commissarissen zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de rechtspersoon.
Jammer genoeg hebben we op Curaçao, Sint Maarten en de BES-eilanden een toevoeging bij deze bepaling in de wet opgenomen die verwarring schept. De Nederlandse wet kent deze bepaling niet. Deze toevoeging (ook in art. 2:19 lid 7 BW) geeft aan dat de commissaris bij zijn beslissingen in het bijzonder ook mag opkomen ‘voor de belangen van degene die hem heeft benoemd of voorgedragen en deze belangen relatief zwaar (mag) laten wegen’. Als je deze bepaling goed leest in zijn context, dan zie je dat volgens de wet per definitie het belang van de onderneming toch voorrang heeft. De wet geeft bij het rekening houden met de belangen van degene die de commissaris heeft benoemd namelijk de beperking ‘met inachtneming van de vorige zin’. Deze zin geeft aan dat je je als commissaris hebt te richten naar het belang van de onderneming. Helaas kunnen niet alle commissarissen goed lezen. Wat mij betreft mag die bepaling dan ook per direct worden geschrapt. Deze bepaling heeft meer verwarring veroorzaakt dan positieve resultaten. Onafhankelijkheid zou voor elke commissaris moeten betekenen dat je geheel naar eigen inzicht je bijdrage levert aan de besluitvorming in het belang van de onderneming.