Door Martine van Oorsouw-Hofhuis
Zo aan de vooravond van Moederdag richt ik deze column aan u (toekomstige) werkgevers van (toekomstige) moeders.
U weet waarschijnlijk wel, althans dat hoop ik, dat (toekomstige) moeders gewapend zijn met arbeidsrechtelijke bescherming. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een vrouwelijke arbeider niet opzeggen gedurende de zwangerschap om redenen die verband houden met haar zwangerschap. Een werkgever mag de arbeidsovereenkomst in beginsel ook niet opzeggen gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof. 
De arbeidsrechtelijke bescherming begint echter al voordat een arbeidsrelatie is ontstaan. Zo mag een werkgever geen direct onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Het maken van onderscheid op grond van zwangerschap valt daaronder. Het weigeren om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een vrouw vanwege haar tijdens de sollicitatieprocedure gebleken zwangerschap is in strijd met het verbod op het maken van direct onderscheid. Bij de sollicitatie mag door de toekomstige werkgever dan ook, in beginsel, geen test of verklaring aangaande de zwangerschap worden geëist.
En toch, beste werkgevers, is het handelen daar - nota bene anno 2019 - niet altijd naar. Ik leg u graag een recente kwestie voor, waarbij een vrouw geen dienstverband kreeg aangeboden nadat zij had verteld dat zij zwanger was (ECLI:NL:RBDHA:2019:584, 24 januari 2019, Rechtbank Den Haag). De vrouw spande een procedure aan tegen het bedrijf op grond van verboden onderscheid. De werkneemster was enige tijd werkzaam geweest als uitzendkracht bij het bedrijf en had een positief getuigschrift ontvangen. Vervolgens solliciteerde de vrouw naar een functie binnen het bedrijf, waarbij de gesprekken ook positief verliepen. Aan het einde van het tweede gesprek deelde de vrouw mede dat ze zwanger was. Ze werd niet aangenomen. Uit een telefoongesprek werd het haar al gauw duidelijk waarom zij niet was aangenomen voor de functie. De vrouw had het telefoongesprek opgenomen en ingebracht in de procedure. Okay, misschien niet zo netjes om een gesprek op te nemen zonder dat de gesprekspartner het weet, maar het handelen van de werkgever was ook bepaald niet netjes.
In het telefoongesprek werd onder meer het volgende gezegd: ,,En eh toen vertelde jij mij inderdaad over je zwangerschap en ik dacht van oh wat moet ik daar nou mee en heb ik even in overleg (?) gesproken, over euh wat dat betekent want euh voor een zwangerschap ben je vier maanden uit de running.” ,,Dat betekent dat ik je als ik je inwerk, laat inwerken, want ik dacht laat haar inwerken maar vier maanden is lang en dan vergeet je alles weer. En eh, dus vond ik het niet handig.” ,,En…dus…Ik had zoiets van nou ja dat is gewoon effe niet handig om te doen.” En verder: ,,Dus ehh, los van jouw zwangerschap euh want dat vind ik gewoon nog eventjes het probleem maar het is gewoon eh ja dat is gewoon zonde. Dat moet ik gewoon niet doen. Ehh, dus ik dacht van nou als jij tegen de tijd dat jij bevallen bent en alles goed is dan neem je weer contact met mij op. Dat is wat ik je eh… Als je dan nog steeds interesse hebt.” De vrouw zegt voorts: ,,Ja ja nee ik snap nee maar ik zat heel eventjes met het gevoel van goh als ik nu niet zwanger was geweest dan had ik gewoon kunnen beginnen.” De werkgever sluit af: ,,Ja, ja, maar ja weet je.”
Het zal u niet verbazen dat de Rechtbank oordeelde dat de werkgever onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vrouw door geen dienstbetrekking met haar aan te gaan vanwege haar zwangerschap. Met name op basis van het opgenomen gesprek, oordeelde de kantonrechter dat de werkgever direct onderscheid heeft gemaakt doordat de werkgever geen arbeidsovereenkomst heeft willen sluiten vanwege de zwangerschap van de vrouw. De werkgever werd veroordeeld tot betaling van schade.
Enige jaren geleden werd ik gebeld door een werkgever die nogal ondersteboven was van een mededeling van een werkneemster, net voor het starten van de nieuwe baan (de inkt op de arbeidsovereenkomst was net droog), welke mededeling luidde dat zij pril zwanger was. Ondersteboven, omdat de werkneemster binnenkort enige tijd uit de running zou zijn, net nu deze werkgever zo naarstig op zoek was geweest naar de perfecte kandidaat en deze had gevonden. We hebben toen gesproken over hoe de vork vanuit juridisch oogpunt in de steel zit, maar ook hoe fantastisch het is als de juiste kandidaat voor de functie is gevonden en hoe de tijd vliegt. Het is bij dat gesprek gebleven.
Ik hoop dat de werkgevers die zich ook maar enigszins herkennen in het voorgaande toch wat gaan blozen en vooral hoop ik dat deze werkgevers zwangerschap of een gewenste zwangerschap niet meer mee laten wegen tijdens de sollicitatieprocedure. Het is a) verboden en b) niet zonde dat de vrouw uit de running zal zijn, maar zonde dat de juiste kandidaat daarom wordt afgewezen. Bovendien, zoals mijn moeder zegt, ‘iemand moet ze op de wereld zetten’ en ‘kinderen zijn goed voor onze AOV’. Een waarheid als een koe.
Mr. Martine van Oorsouw-Hofhuis is advocaat en partner bij Eisden Lovert van Oorsouw Attorneys at Law op Curaçao.
