Column Kavelaars: UBO’s in beeld

Het heeft even geduurd maar eindelijk is in Nederland dan het lang verwachte wetsvoorstel ingediend waarmee wordt beoogd meer greep te krijgen op uiteindelijk gerechtigden of in meer gebruikelijke taal: de ultimate beneficial owner ofwel UBO.
Het UBO-voorstel is een verplichting die voortvloeit uit de Europese witwasrichtlijnen. De implementatie in de Nederlandse wetgeving en daarmee ook de inwerkingtreding is bepaald op 10 januari 2020. Kern van de regeling is dat ten aanzien van UBO’s diverse gegevens worden opgenomen in het Handelsregister zoals dat door de Kamer van Koophandel wordt bijgehouden. Die gegevens zijn openbaar en vooral dat punt stuit velen tegen de borst: ieder kan de gegevens van de UBO opvragen. Van privacybescherming is geen sprake. Dat is ook vooral merkwaardig in het licht van de privacybescherming die betrekkelijk recent EU-breed is ingevoerd ingevolge de AVG, de Algemene Verordening Gegevensbescherming.
Een ander merkwaardig fenomeen van het voorstel is dat niet precies is vastgelegd wie UBO is. Uit de onderliggende richtlijn blijkt overigens dat het gaat om personen die, kort gezegd, een minimaal belang hebben in een onderneming van 25 procent. Het gaat daarbij om in Nederland opgerichte ondernemingen; een in het buitenland opgerichte entiteit met bijvoorbeeld een vestiging in Nederland valt niet onder het wetsvoorstel. In eerste aanleg betreft het 25 procent-belang een kapitaalbelang. Een kapitaalbelang hoeft echter niet precies overeen te komen met een stembelang, vandaar dat in principe ook een stembelang van minimaal 25 procent gaat gelden. Een ander punt is dat er ondernemingsvormen zijn waar kapitaal- en stembelangen niet mogelijk zijn zodat daar weer andere criteria voor moet worden toegepast. Te denken valt aan maatschappen en vennootschappen onder firma’s. Dit geldt ook voor stichtingen: stichtingen kennen immers helemaal geen UBO. De UBO’s kunnen hier niet veel anders zijn dan de bestuursleden, maar zij hebben uiteraard geen recht op het vermogen van de stichting. Dat vermogen rust in de dode hand. Vooral instellingen die als Algemeen Nut Beogende Instellingen (ANBI) worden aangemerkt, zijn hier buitengewoon ontevreden over. Hoe dan ook, we moeten afwachten hoe dit gaat lopen. De precieze criteria omtrent het vaststellen van een belang in de entiteiten wordt in de uitvoeringssfeer nader bepaald. Het is heel ongelukkig dat hierover nu dus nog geen goed oordeel kan plaatsvinden.
Een ander punt betreft het reeds genoemde feit dat het moet gaan om belangen in ondernemingen die zijn ingeschreven in het Nederlands Handelsregister. Omdat het een Europese richtlijn betreft, geldt voor de andere lidstaten in principe een vergelijkbare voorwaarde. Overigens mag een lidstaat uiteraard altijd verdergaande regels stellen dan die welke voortvloeien uit een richtlijn. Omdat in het Handelsregister alleen naar Nederlands recht opgerichte entiteiten of ondernemingen behoeven te worden ingeschreven, leidt dat ertoe dat UBO’s van buitenlandse entiteiten zich in elk geval niet in het Nederlandse Handelsregister behoeven in te schrijven. Als de entiteit een band met een andere lidstaat heeft, kan het zijn dat op basis van de daar geldende implementatie van de antiwitwasrichtlijn aldaar wel aanmelding moet plaatsvinden. Het spreekt verder voor zich dat de Nederlandse implementatie gemakkelijk tot het omzeilen van de regels kan leiden: men kan boven een Nederlandse structuur bijvoorbeeld een buitenlandse entiteit plaatsen of men kan een Nederlandse entiteit in veel gevallen vervangen door een buitenlandse entiteit. Het is nogal merkwaardig dat Nederland niet een ruimer toepassingsbereik hanteert. Wat daarvan zij, een belang dat dus bijvoorbeeld wordt gehouden in een Curaçaose SPF valt niet onder het UBO-register.
In het verlengde hiervan is het ook de vraag hoe wordt omgegaan met belangen in een trust. Nederland kent de trustfiguur niet zodat die ook niet kan worden opgenomen in het Handelsregister en de UBO’s daarvan derhalve ook onzichtbaar lijken te blijven. Dat blijkt echter toch niet het geval te zijn. Er is namelijk een afzonderlijk wetsvoorstel aangekondigd dat de registratie van belangen in trusts gaat regelen. Deze regelgeving moet op 20 maart 2020 in werking treden, twee maanden later dus. Het is uiterst ongelukkig dat het hele pakket niet in een wetsvoorstel is opgenomen, temeer daar het veelal vrij complex is te bepalen wie hier de UBO’s zijn. Overigens zou het mij niet verbazen als in dit wetsvoorstel de SPF ook in beeld komt: met een SPF kan immers min of meer hetzelfde worden bereikt als met een trust.
Een ander rechtsfiguur waarover onduidelijkheid bestaat betreft het fonds voor gemene rekening. Formeel is dit juridisch eigenlijk niets: het is een soort ongedefinieerd samenwerkingsverband vergelijkbaar met de trust: het is dan ook de bedoeling dat dit fonds mee wordt genomen in het genoemde trustvoorstel. Op dit voorstel ga ik stellig te zijner tijd in.