Door Peter Kavelaars
De Hoge Raad heeft zich onlangs uitgelaten over een weerbarstige materie met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling. Het draaide om de vraag of, en zo ja, in welke mate verkoopkosten ter zake van een deelneming fiscaal aftrekbaar zijn. In de Nederlandse wetgeving is expliciet bepaald dat dergelijke kosten niet aftrekbaar zijn, evenals aankoopkosten van een deelneming. In de Curaçaose winstbelasting is dat niet zo expliciet geregeld maar geldt eveneens de regel dat kosten die samenhangen met de deelneming niet aftrekbaar zijn als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. We kunnen er, wat mij betreft, daarom vanuit gaan dat beide wetgevingen op dit punt vergelijkbaar zijn en de rechtspraak met betrekking tot de Nederlandse deelnemingsvrijstelling ook geldt voor Curaçao. Dat de kosten niet aftrekbar zijn is op zich logisch: het voordeel ontleend aan de deelneming is immers onder de deelnemingsvrijstelling onbelast. Tot zover alles duidelijk. Maar de kernvraag is dan vervolgens: welke kosten hangen nu precies samen met de deelneming en welke niet? En hoe zit dat met aan- en verkoopkosten. In het verleden heeft de Hoge Raad zich al diverse malen over de aankoopkosten uitgelaten. In de recente zaak gaat het echter om de verkoopkosten. 
In de onderhavige zaak heeft een vennootschap kosten gemaakt in verband met de mogelijke verkoop van haar aandelen. Deze kosten zijn doorberekend aan de moedervennootschap die de kosten vervolgens merendeels ten laste van haar winst heeft gebracht. Slechts een klein deel merkte ze aan als kosten die direct samenhingen met de verkoop van de deelneming welke kosten ze niet in aftrek heeft gebracht. Achterliggende argumentatie het merendeel van de kosten in aftrek te brengen, was dat het allerminst zeker was dat de verkoop van de dochtervennootschap doorgang zou vinden op het moment dat dit deel van de kosten werd gemaakt. Kortom: geen voldoende samenhang met de deelneming. De inspecteur zag dat anders en partijen kwamen aldus uiteindelijk bij de Hoge Raad terecht.
De Hoge Raad hanteert een objectief criterium voor de beoordeling van de aftrekbaarheid van aan- of verkoopkosten. Er moet een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaan tussen de kosten en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld of de kosten zonder die aan- of verkoop ook zouden zijn gemaakt. Het vonnis leidt ertoe dat het afketsen van een voorgenomen aan- of verkoop van een deelneming tot gevolg heeft dat het aftrekverbod niet van toepassing is en alle kosten aftrekbaar zijn. De situatie wordt complexer indien bijvoorbeeld de verkoop aan een beoogde koper geen doorgang vindt, maar nadien een andere partij bereid blijkt de deelneming aan te kopen. Een deel van de kosten uit de eerste fase, die inmiddels afgetrokken zijn omdat de verkoop geen doorgang vond, kunnen dan volgens de Hoge Raad alsnog niet aftrekbaar zijn voor zover deze kosten ook nut voor de tweede fase waarin de deelneming wordt verkocht, afwerpen.
De uitspraak van de Hoge Raad schept meer duidelijkheid ten opzichte van het eerder veelal gehanteerde subjectieve criterium. Het subjectieve criterium was onduidelijk: belastingplichtigen stelden zich veelal op het standpunt dat kosten als niet-aftrekbaar zijn aan te merken vanaf het moment dat een aan- of verkoop ‘nagenoeg zeker is’, terwijl de Belastingdienst het uitgangspunt had kosten onder het aftrekverbod te laten vallen vanaf het moment dat er ‘een redelijke verwachting’ van een aan- of verkoop is. De nieuwe objectieve toets schept meer duidelijkheid, maar vergroot tevens de reikwijdte van het aftrekverbod.
Het objectieve criterium levert echter nog steeds geen volledige duidelijkheid op. Zo is het onzeker vanaf welke fase in het aan- of verkooptraject sprake is van een ‘rechtstreeks oorzakelijk verband’ tussen de kosten en de uiteindelijke transactie. Discussie kan bijvoorbeeld ontstaan in het geval van kosten in de precontractuele fase. Eveneens zijn kostenposten denkbaar met een dubbel karakter. Due diligence kosten bijvoorbeeld worden gemaakt met het oog op een eventuele aankoop, maar veelal ook in het kader van het verkrijgen van een financiering. Ook ten aanzien van interne kosten is nog steeds sprake van een grijs gebied. Hoe moet worden omgegaan met kosten die ook gemaakt zouden zijn, zonder dat sprake is van een aan- of verkoop van een deelneming, bijvoorbeeld de kosten van de bij de transactie betrokken CEO.
Kortom: er is nu een principieel criterium, maar de praktische invulling blijft lastig. Er zal dus nog wel wat rechtspraak volgen.
