Twee weken geleden startte in deze krant een reeks columns over de Landsverordening inzake Concurrentie, die per 1 september aanstaande van kracht wordt. Deze nieuwe Landsverordening geeft regels om de concurrentie tussen bedrijven op Curaçao te verbeteren: door op te treden tegen bedrijven die in het geheim afspraken met elkaar maken, en tegen machtige bedrijven die misbruik maken van hun sterke positie in de markt. Een nieuw opgerichte instantie, de Fair Trade Authority Curaçao (FTAC), is vanaf 1 september aanstaande belast met de taak om te controleren of bedrijven misbruik maken van hun machtspositie en of er afspraken tussen bedrijven bestaan die de markt verstoren. De FTAC heeft inmiddels een eigen website (www.ftac.cw), waarop informatie te vinden is over de organisatie en over de concurrentieregels. Wie wil weten hoe een ontheffing aangevraagd kan worden van het kartelverbod, kan ook op de website terecht. Vorige week behandelde ik de onderzoeks- en sanctiemiddelen die de FTAC tot haar beschikking heeft. Vandaag zoom ik in op het, in dit kader belangrijke, fenomeen van de dawn raid.
Dawn raid
De website van de FTAC vermeldt dat de FTAC toezicht houdt ‘op alle sectoren en alle binnen- en buitenlandse ondernemingen die actief zijn in Curaçao’. De FTAC kan onderzoeken starten op basis van signalen uit de samenleving of uit zichzelf. De onderzoeksbevoegdheden van de FTAC gaan behoorlijk ver. Zo mogen FTAC-medewerkers met onderzoeksbevoegdheden onaangekondigd bij bedrijven binnenkomen (zo nodig met behulp van de politie); de administratie doorzoeken en daarvan kopieën maken; personen horen en spullen zoals computers en laptops onderzoeken en (tijdelijk) meenemen. Zo’n onderzoek begint vaak ’s ochtends vroeg, en wordt daarom ook wel een <I>dawn raid<I> genoemd. Bedrijven bij wie de FTAC op de stoep staat voor zo’n onderzoek zijn verplicht om daaraan mee te werken - en hun medewerkers ook.
Een bekend Amerikaans advocatenkantoor meldt over het fenomeen dawn raid:
,,From time to time, (…) regulatory authorities conduct surprise onsite inspections called ‘dawn raids’. The [authority] investigates suspicions of anticompetitive agreements or other conduct potentially violating antitrust law. A dawn raid is stressful for the company’s employees. It is also risky for the company: if employees do not behave appropriately, the company can be fined millions of euros - the company may be completely innocent but still face significant problems due to procedural irregularities during the dawn raid.”
Gelet op de grote impact die een onverwacht bezoek van de mededingingsautoriteit kan hebben op de werknemers - en overigens ook de top - van een bedrijf, en gelet op de forse sancties die staan op overtreding van mededingingsregels, is het goed stil te staan bij enkele belangrijke <I>do’s & dont’s<I> bij een dawn raid. Op deze plek kan ik niet meer dan een eerste inkijkje bieden. Voor een goed begrip van alles wat er bij een dawn raid komt kijken, is het verstandig om (juridisch) advies in te winnen.
Compliance
‘Voorkomen is beter dan genezen’ en dat geldt zeker ook voor dawn raids. Met de komst van de nieuwe Landsverordening doen bedrijven op Curaçao er goed aan hun bedrijfsprocessen en concurrentiegedrag kritisch tegen het licht te houden om te bezien of hun activiteiten wellicht in strijd kunnen zijn met de nieuwe mededingingsregels. Zijn er gesprekken met concurrenten gevoerd die de indruk kunnen geven dat er een kartel is? Heeft de onderneming een machtspositie die zodanig is dat de FTAC kan vermoeden dat er misbruik van wordt gemaakt? Ook op het gebied van het mededingingsrecht geldt voor bedrijven op Curaçao voortaan het adagium: ‘Compliance is king’.
Geduld en medewerking
Een dawn raid kan meerdere dagen duren en op meerdere plaatsen en bij meerdere bedrijven tegelijk plaatsvinden. De ongewisheid van het verloop, de duur, de omvang en de uitkomst ervan geeft dikwijls stress, zowel bij de top van een bedrijf als bij de werknemers. Het is belangrijk voor de leiding om daarop voorbereid te zijn, en om werknemers tijdig te informeren over de mogelijkheid van een dawn raid. De belangrijkste boodschap is dat de medewerkers zich tijdens zo’n onverwacht bezoek - te allen tijde! - correct en geduldig moeten gedragen, en hun medewerking moeten verlenen aan het onderzoek.
Aanspreekpunten, checklist
Het is belangrijk van tevoren te bedenken hoe er tijdens een eventuele dawn raid zal worden gehandeld. Wie is tijdens het bezoek het aanspreekpunt voor de FTAC? Wie is intern aanspreekpunt voor het personeel? Bij voorkeur is er ook een van tevoren aangewezen (senior) secretaresse, die tijdens het onderzoek het aanspreekpunt is voor de advocaat van het bedrijf (zie hierna), die de FTAC helpt met het kopiëren van documenten en die nauwkeurig lijsten bijhoudt van documenten die door de FTAC-medewerkers zijn of worden opgevraagd of meegenomen. Ook is binnen het bedrijf bij voorkeur een checklist aanwezig met praktische instructies voor een dawn raid, en een actuele lijst met daarop de namen en contactgegevens van de personen (zoals de woordvoerder van het bedrijf, het bestuur, de bedrijfsjurist en de advocaat) die in elk geval van de dawn raid op de hoogte moeten worden gesteld.
De ontvangst
Als de medewerkers van de FTAC zijn gearriveerd, moeten zij door de receptie correct worden ontvangen, er moet naar hun legitimatie als FTAC-medewerker worden gevraagd, en naar de reden van hun bezoek. Idealiter vraagt de receptionist(e) hen even plaats te nemen en te wachten tot zij verder zullen worden ontvangen. De receptionist(e) licht vervolgens de van tevoren aangewezen aanspreekpunten in. Het is belangrijk dat vervolgens direct contact met de advocaat van het bedrijf wordt gelegd en dat deze snel ter plekke is. De reden hiervoor is niet om zaken te (helpen) verdoezelen of aan het daglicht te onttrekken, maar dat de advocaat kan beoordelen of en in hoeverre de FTAC-medewerkers correct van hun onderzoeksbevoegdheden gebruikmaken en die niet overschrijden. Zo mag een onderzoek bijvoorbeeld niet tot gevolg hebben dat op onrechtmatige wijze bedrijfsgeheimen of andere vertrouwelijke informatie aan de buitenwereld wordt geopenbaard. De advocaat kan hiervoor waken en vormt een natuurlijke rem op een al te uitbundige uitoefening van de onderzoeksbevoegdheden.
Het onderzoek
Het is raadzaam om bij een dawn raid te vragen of het onderzoek speciaal betrekking heeft op een schending van mededingingsregels door het betreffende bedrijf of dat het een meer algemeen branche-georiënteerd onderzoek betreft waarbij nog geen specifieke ‘verdachten’ in het vizier zijn. Art 6.4 van de Landsverordening bepaalt namelijk dat degene ‘die wordt verzocht om inlichtingen (te geven) met het oog op het aan hem opleggen van een bestuurlijke boete, niet verplicht (is) ten behoeve daarvan mondelinge of schriftelijke verklaringen omtrent de onderzochte overtreding af te leggen. Voorafgaand aan het verzoek wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht’. Anders gezegd: de FTAC-medewerkers zijn in dat geval verplicht de te horen persoon vooraf te wijzen op zijn zwijgrecht (dit heet: de cautie). De medewerkers van de FTAC hebben in principe toegang tot alle analoge en digitale informatie in het bedrijf. Het is belangrijk dat alle documenten die de FTAC meeneemt op een documentenlijst worden gezet en in drievoud worden gekopieerd, zodat naast de FTAC ook het bedrijf en de advocaat weten over welke documenten de FTAC beschikt. Correspondentie tussen het bedrijf en de advocaat over mededingingsrechtelijke aangelegenheden is in principe ‘geprivilegieerd’ en mag niet worden onderzocht of meegenomen. Het is zonder meer raadzaam tijdig helder te hebben welke informatie binnen het bedrijf geprivilegieerd is, zodat hierover geen misverstanden leven op de werkvloer en de FTAC geen informatie meeneemt waarop ze geen recht heeft.
Volgende week
Volgende week verschijnt alweer de laatste column in het vierluik over mededinging. Dan onder meer aandacht voor het fenomeen ‘concentraties’, de mogelijkheid om klachten in te dienen bij de FTAC en de vraag hoe burgers bedrijven die de nieuwe regels overtreden, aansprakelijk kunnen stellen en hun geld kunnen terugkrijgen.
P.S. (Sjoerd) Bakker, advocaat bij Spigt Dutch Caribbean, voormalig wetenschappelijk hoofdmedewerker aan de University of Curaçao en verbonden aan de Vrije Universiteit Amsterdam.
