Door Prof. dr. F.B.M. Kunneman
Van juristen is bekend dat ze niet goed kunnen rekenen. Voor advocaten aan het eind van hun opdracht kan dat anders liggen, maar dat is een ander verhaal. Soms moet je rekenen, ook al ben je daar niet zo goed in. Soms moet je zelfs jaren van tevoren rekenen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het opstellen van een rooster van aftreden. Het is verbazingwekkend hoe slecht bestuurders en commissarissen kunnen rekenen als het om hun eigen benoemingstermijn gaat. Het komt bij besturen en Raden van Commissarissen regelmatig voor dat individuele leden en soms zelfs het hele bestuur of de hele raad actief zijn terwijl hun benoemingstermijn al lang verlopen is. Er zijn dan maandenlang, soms jarenlang, besluiten genomen die juridisch gezien aantastbaar zijn en vaak zelfs nietig. Je denkt dan dat je een besluit genomen hebt, maar juridisch gezien is dat niet het geval. Dat kan heel pijnlijk zijn. Bijvoorbeeld als je een directeur hebt geschorst. Na een jaar blijkt dan dat deze (ex-?) directeur achteraf gezien nooit geschorst is geweest. Dat is pijnlijk en duur. Of het bestuur is een huurovereenkomst of een koopovereenkomst aangegaan die is gefiatteerd door de RvC. Paniek ontstaat als dan later blijkt dat er geen sprake was van een geldige rechtshandeling. Oppassen dus. Hoe moet je het oplossen als het verkeerd is gegaan? Hieronder een paar voorbeelden en suggesties.
Rooster van aftreden
Het is verstandig om een rooster van aftreden te maken. Dit moet je niet vervolgens in een la leggen, maar regelmatig, minimaal een keer per jaar, toetsen. Dit rooster geeft van elk individu aan wanneer hij of zij is benoemd en wanneer de benoemingstermijn afloopt en of deze termijn eventueel verlengd kan worden. Ga na of deze verlenging volgens de statuten van rechtswege plaatsvindt (dit is zelden het geval). Zo niet, dan moet tijdig en expliciet een herbenoeming plaatsvinden. Als de benoemingstermijn verlengd kan worden, dan is het aantal keren meestal statutair beperkt tot een of twee keer. Geef dus ook aan wanneer de definitieve afscheidsreceptie is. Voorkom dat alle leden van het bestuur tegelijkertijd aftreden. Voor de continuïteit van de instelling is dat desastreus. Zorg dus voor spreiding van de herbenoemingsmomenten.
Als een commissaris op 1 oktober 2015 voor herbenoeming in aanmerking komt, maar de aandeelhouder stelt de formele benoeming uit, is die persoon na 1 oktober dan nog gerechtigd om mee te vergaderen? Nee. Desgewenst kan deze persoon als toehoorder bij de vergaderingen aanwezig zijn. Stemmen kan hij niet. Heeft hij recht op vergaderstukken? Nee. Het hangt van een beslissing van de raad af of de stukken aan deze ex-commissaris ter beschikking worden gesteld. Formeel gezien moet je daar ook nog voorzichtig mee zijn, want de geheimhoudingsplicht die normaliter op alle leden van het bestuur of de raad rust, geldt niet noodzakelijkerwijze voor een toehoorder. Dat moet expliciet worden afgesproken.
Geldigheid besluiten na verstrijken benoemingstermijn
Stel nu dat niemand er bij stil heeft gestaan dat de benoemingstermijn van twee of drie leden van de raad al meer dan een jaar is verstreken, hoe zit het dan met de geldigheid van de sedertdien genomen besluiten? Dat hangt ervan af. Strikt genomen zou je moeten nagaan of de stemmingsverhouding bij die besluiten is beïnvloed doordat sommige (pseudo-)raadsleden mee hebben gestemd, maar geen geldige stem hebben uitgebracht. Het is dan mogelijk dat er achteraf gezien geen quorum was, of geen meerderheid. De desbetreffende besluiten zijn dan nietig. De simpelste manier om dit te repareren is door met een bevoegde raad de besluiten die in het verleden zijn genomen, te bekrachtigen. Dat moet gebeuren in een formeel besluit met inachtneming van hetgeen daarover in de wet is bepaald. Eventuele gebreken in de besluitvorming in het verleden worden dan gerepareerd.
Soms doet zich in verband met benoemingen een heel ander probleem voor. Op Bonaire bijvoorbeeld zijn enkele Raden van Commissarissen volledig onderbemand omdat de aandeelhouder (lees: het OLB) niet tot benoeming overgaat. In sommige gevallen duurt het jaren voordat een beslissing wordt genomen. Dan heb je als bedrijf echt een probleem. De Raad van Commissarissen is statutair verplicht om bepaalde beslissingen al dan niet te accorderen. Als er geen quorum is, dan kan dat niet. De bedrijvigheid ligt dan in feite stil. Er kunnen geen rechtsgeldige beslissingen worden genomen. Juridisch is daar niet veel aan te doen. In het normale geval laat een aandeelhouder een bedrijf niet aan zijn lot over. Daarom is dit juridisch niet geregeld. In theorie zou het bedrijf de aandeelhouder civielrechtelijk kunnen aanspreken op grond van onrechtmatig nalaten. Tja. Allemaal gedoe. Gewoon goed rekenen dus en doen wat je moet doen.
Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.
