Van een onzer verslaggevers
Willemstad - Een afweging van belangen brengt met zich mee dat het gerecht ‘geen grond ziet’ om Stichting Sona te bevelen de bankgarantie aan Ballast Nedam, bouwer van het nieuwe ziekenhuis Curaçao Medical center (CMC), terug te geven.
De rechter in kort geding heeft alle vorderingen van het aannemersbedrijf, gevestigd in Nieuwegein in Nederland, afgewezen. Ballast Nedam Infra (BNI) heeft als aannemer de bouw van het nieuwe ziekenhuis gerealiseerd. Zij heeft dit gedaan op basis van een op 4 januari 2013 met Sona gesloten aannemingsovereenkomst. In opdracht van het Land Curaçao heeft Sona de bouw van het nieuwe ziekenhuis in Otrobanda begeleid, waartoe Land en Sona een beheersovereenkomst hebben gesloten.
Er is nóg een partij, namelijk HNO Vastgoed, dat van het Land de grond waarop de gebouwen van het nieuwe ziekenhuis zijn gebouwd, in erfpacht heeft gekregen. Op 27 juni 2019 is tussen partijen een zogeheten vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Later, op 19 december, heeft HNO Vastgoed bij brief verklaard dat zij in de plaats treedt van Sona als contractspartij van Ballast Nedam bij de aannemingsovereenkomst.
De bouwer wil de aan Sona afgegeven bankgarantie terug. In verband met de vaststellingsovereenkomst was een ‘on-demand’ bankgarantie van 5,5 miljoen dollar, met een looptijd van 18 maanden, verstrekt. Bij het tijdig voldoen door BNI zou de verplichting vervallen tot het stellen van bankgaranties van 11 miljoen en 5,5 miljoen dollar en komt de eerdergenoemde 5,5 miljoen daarvoor in de plaats. Op 23 december heeft Ballast Nedam ten behoeve van HNO Vastgoed een bankgarantie doen stellen voor een bedrag van 5,5 miljoen. Ballast Nedam heeft gesteld dat zij als gevolg van het feit dat Sona de bankgarantie niet teruggeeft, extra kosten moet maken (voor het behoud van de bankgarantie) en bovendien financiële risico’s loopt (omdat de mogelijkheid bestaat dat Sona onder de - abstracte - bankgarantie zal trekken zolang zij die niet heeft teruggegeven). ,,Gelet hierop heeft Ballast Nedam voldoende spoedeisend belang”, meent het gerecht.
Het verweer van Sona komt erop neer dat zij belang heeft bij behoud van de bankgarantie zolang zij niet met het Land tot een afwikkeling van de beheersovereenkomst is gekomen. Zolang dat niet is gebeurd, loopt zij het risico dat het Land haar aansprakelijk zal houden voor kwesties die met de bouw van het ziekenhuis te maken hebben. Het Land zal volgens Sona dus eerst moeten verklaren dat met de contractovername door HNO ook de lusten en de lasten uit hoofde van de beheersovereenkomst zijn begrepen. Het gerecht is voorlopig van oordeel dat het Sona niet vrij staat een aanvullende opschortende voorwaarde voor de contractovername te introduceren, in die zin dat het Land eerst de bedoelde verklaring zou moeten geven. Dat betekent echter niet dat BNI gelijk heeft/krijgt.
,,Het gerecht begrijpt de bezwaren van Sona aldus dat, mocht haar contractuele verhouding met Ballast Nedam in haar geheel overgaan naar HNO, zij het nakijken heeft in het geval het Land haar (Sona) aansprakelijk houdt voor een vordering die zij op basis van de aannemingsovereenkomst op Ballast Nedam zou hebben kunnen verhalen als zij partij bij die overeenkomst zou zijn gebleven.”
Het gerecht vervolgt: ,,Dit gaat niet alleen over de relatie van Sona met het Land (waar Ballast Nedam in beginsel buiten staat), maar roept ook vragen op van uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Moeten ook dergelijke (nu nog onbekende of niet bestaande) vorderingen op Ballast Nedam geacht worden over te zijn gegaan naar HNO, dan ligt in beginsel in de rede dat ook de vrijwaring van Sona door HNO op dergelijke vorderingen betrekking heeft. Partijen hebben zich over deze kwesties van uitleg niet uitgelaten en uit de processtukken kan het gerecht niet afleiden dat partijen hierover al met elkaar in overleg zijn geweest.”
In dit verband klemt volgens de rechter dat Ballast Nedam en HNO ‘kennelijk buiten Sona om’ met elkaar in overleg zijn getreden om tot de contractovername en cessie te komen. Niet is gebleken van zwaarwegende belangen aan de zijde van Ballast Nedam om, ‘vooruitlopend op een beoordeling in een bodemprocedure’, de bankgarantie terug te krijgen. Zo beoordeelt het gerecht de situatie.
,,In theorie bestaat de mogelijkheid dat Sona zonder grond trekt onder de bankgarantie, maar enige aanwijzing dat Sona hiertoe zal overgaan ontbreekt.” Verder is weliswaar aannemelijk dat BNI extra kosten heeft om twee bankgaranties operationeel te houden, maar de omvang van die kosten is niet door Ballast Nedam gespecificeerd, zodat niet kan worden aangenomen dat met het voorkomen van die extra kosten een zwaarwegend belang is gemoeid.
,,Bij deze stand van zaken komt groter gewicht toe aan het belang van Sona om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de uitleg van de vaststellingsovereenkomst dan wel met het Land tot nadere afspraken te komen. Niet valt in te zien waarom Sona hiervoor niet enige tijd gegund zou kunnen worden.”
Een afweging van belangen brengt dus mee, meldt het vonnis, dat het gerecht geen grond ziet om Sona bij wijze van voorlopige voorziening te bevelen de bankgarantie terug te geven.
