Juridisch correct, economisch weinig zinvol

Door Roland O.B. van den Bergh

Op 25 augustus bevestigde het gerecht in eerste aanleg van Curaçao een opgelegde boete van 400.000 gulden aan het accountants- en advieskantoor Ernst & Young (EY) voor het niet melden bij de Fair Trade Authority Curaçao (FTAC) van mogelijke concentratievorming.

Waar ging het over? De Landsverordening inzake concurrentie (PB 2016 No. 16) heeft tot doel de welvaart voor de burgers op Curaçao te bevorderen door het creëren van eerlijke concurrentie. De Landsverordening verbiedt kartelafspraken en misbruik van een dominante marktpositie die concurrentie beperken. Daarnaast dienen fusies gemeld te worden wanneer bij een fusie een marktaandeel ontstaat van meer dan 30 procent of indien het gaat om twee grote ondernemingen met ieder een omzet op Curaçao van meer dan 15 miljoen gulden.

FTAC dient toe te zien op nalevering van deze wet. Daarin is FTAC autonoom. Dus het is logisch dat FTAC als toezichthouder EY een boete oplegt omdat deze geen melding heeft gemaakt dat ze gaat fuseren met KPMG. Natuurlijk vecht EY de beschikking van FTAC bij de bestuursrechter aan op punten zoals: er was niet echt sprake van een fusie, er waren meerdere vennootschappen van de zijde van EY bij betrokken en het is de vraag of de combinatie een marktaandeel van 30 procent zou hebben op de Curaçaose markt. Dit verweer hield geen stand voor de rechter en het gevolg was dat - redelijk voorspelbaar - de rechter de boete, zoals door FTAC was opgelegd, in stand hield. Juridisch volgens het boekje: de Landsverordening inzake concurrentie is gevolgd.
De economische vraag die zich opwerpt is evenwel: wat schiet de economie van Curaçao met deze boeteoplegging op; is de concurrentie door deze uitspraak bevorderd en wordt de burger hier beter van?

Evaluatie om eerlijke concurrentie te stimuleren
In de Europese Unie (EU), Nederland, en de Verenigde Staten (VS) is ook wetgeving van kracht op het gebied van mededinging. Ook daar moeten fusies tussen grote marktpartijen gemeld worden bij de mededingingsautoriteit. Maar de bevoegdheid van deze mededingingsautoriteiten gaat verder: zij kunnen een fusie goedkeuren, maar ook verbieden in het geval deze autoriteit van mening is dat de fusie slecht is voor de concurrentie. Dat is op Curaçao niet zo.

Bij instelling van de Curaçaose Landsverordening inzake concurrentie was het idee om eerst enige ervaring op te doen met het functioneren van de wet en met het toezicht door FTAC. Vervolgens zou een onafhankelijk evaluatie plaatsvinden binnen vijf jaar na inwerkingtreding van de Landsverordening. De minister van Economische Ontwikkeling zou vervolgens een verslag over de doeltreffendheid van deze wet aan de Staten aanbieden (artikel 10). Dit verslag zou dus voor 1 oktober 2022 bij de Staten hebben moeten liggen. Echter, zoals zo vaak, heeft er geen evaluatie plaatsgevonden en de Staten hebben ook nagelaten de minister daarop te attenderen. Onder meer zou de vraag beantwoord kunnen worden (in de Memorie van Toelichting wordt dit expliciet gesteld) aan de hand van dit evaluatieverslag, of de wet veranderd zou moeten worden zodat FTAC wel de bevoegdheid krijgt om fusies al of niet te verbieden.

In mijn optiek is een dergelijke onafhankelijke evaluatie van de Landsverordening inzake concurrentie meer dan wenselijk, omdat het effect dat de wet en het toezicht dat het biedt op het bevorderen van concurrentie beperkt lijkt. Zo waren bij de instelling van FTAC bedrijven in de financiële sector en de haven, medicijnimporteurs, grote aannemers en levensmiddelenhandelaren beducht om aangepakt en bestraft te worden vanwege marktdominantie of omdat er hardnekkige geruchten rondgingen over prijsafspraken, koppelverkoop en/of marktverdeling. Van die angst onder deze bedrijven is nu weinig meer terug te vinden, want FTAC bleef stil.

In de praktijk blijkt dat het namelijk bijzonder moeilijk is om misbruik van een dominante marktpositie en kartelafspraken te bewijzen. Dat geldt ook in andere landen met een mededingingsautoriteit. Daarbij komt dat een door FTAC als bestuursorgaan aangepakte instelling bij FTAC in bezwaar en vervolgens bij de bestuursrechter in beroep en hoger beroep kan gaan. Dat zijn langdurige en kostbare processen, waarbij de uitkomsten - tenminste op basis van de uitspraken in Europa - vaak in het nadeel van de toezichthouder uitvallen. Het is dan ook de vraag of de Landsverordening inzake concurrentie voor een klein (ei)Land als Curaçao niet een stapje te hoog is gegrepen.

Gedegen onderzoek doen naar mogelijke overtredingen en bewijzen vergaren kost veel tijd, kennis en middelen. Mocht dit leiden tot een sanctie, zoals een bestuurlijke boete, opgelegd door FTAC, kan ook hier op Curaçao bezwaar en (hoger) beroep aangetekend worden bij de bestuursrechter. Voor het functioneren van een kleine mededingingsautoriteit zoals FTAC op Curaçao geldt dat de financiële middelen beperkt zijn en er een structureel probleem is met het vinden en behouden van gekwalificeerde medewerkers en leiding.

Dit moge mede verklaren waarom er na bijna zes jaar FTAC nog geen Curaçaos bedrijf daadwerkelijk aangepakt is wegens valse concurrentie. De impact van de Landsverordening inzake concurrentie lijkt derhalve beperkt op Curaçao. Mogelijk dat een onafhankelijke evaluatie de goede richting kan aangeven hoe eerlijke concurrentie gestimuleerd kan worden op een klein eiland met inzet van beperkte middelen. Het is voor mij dan ook onbegrijpelijk dat Aruba eveneens een identieke mededingingsautoriteit opzet als er nog grote vraagtekens zijn te plaatsen rond de uitkomst van het mededingingsbeleid op Curaçao.

FTAC-EY casus
Terug naar de FTAC-EY casus. Interessante vraag bij een fusie tussen EY en KPMG zou zijn geweest om in kaart te brengen wat dit economisch voor invloed zou hebben gehad op de markt voor de producten die zij aanbieden. Zou dit hebben geleid tot prijsopdrijving, afscherming van delen van de markt, creëren van een (bijna) monopolie op de markt van de internationale consolidaties, en dergelijke? Deze analyse ontbreekt omdat de wetgever dat niet nodig acht. De wetgever eist louter dat de fusie tussen EY en KPMG tijdig gemeld wordt bij FTAC. De veroordeling van EY leidt ertoe dat EY 400.000 gulden boete moet betalen, simpelweg omdat er niet gemeld is. Geld dat trouwens in de schatkist verdwijnt en niet bij FTAC terechtkomt. Bovendien, onderzoek door FTAC, de voorbereiding van de boetebeschikking en de procesgang daarna bij de bestuursrechter duurden bij elkaar bijna vijf jaar. De gemaakte (toe te rekenen) kosten bij FTAC en EY overtreffen ruim het bedrag van de boete en wie - met uitzondering van de advocaten - wordt daar beter van?

Positief aan de uitspraak is uiteraard dat mededinging en FTAC in het nieuws zijn gekomen, hetgeen wellicht als waarschuwing kan gelden naar het Curaçaose bedrijfsleven toe dat opletten vereist is op het gebied van mededinging en tijdig melden van een fusie verstandig is.

Negatief is dat er veel tijd, energie en geld is gaan zitten in iets dat er economisch niet toedoet. De fusie gaat gewoon door, los van de vraag of dit nu goed of slecht is voor de economie, voor een eerlijke concurrentie en of de consument en bedrijven die gebruikmaken van de diensten van EY er beter van worden. En marge dient vermeld te worden dat het marktaandeel van EY na de fusie op de Curaçaose markt hoger is dan 30 procent, waardoor de marktmacht is toegenomen, iets waar - in geval van misbruik - de FTAC uit hoofde van haar toezichthoudende taak op moet letten.

In het verleden heb ik meerdere malen bij de ministers van Economische Zaken en hun ambtenaren gepleit voor het verleggen van de taak van FTAC van onderzoek bij bedrijven naar onderzoek van marktinterventies door de overheid. Via wet- en regelgeving stelt de overheid prijzen en tarieven van goederen en diensten vast, regelt toetreding tot en verdeling van markten, verstrekt vergunningen, geeft subsidies en verstrekt belastingincentives.

De overheid moet toezicht houden en handhaven; een taak die doorgaans verwaarloosd wordt, dan wel soms selectief wordt toegepast. Transparantie en rekenschap afleggen ontbreken doorgaans in deze. Veel van de mededingingsregels vinden hun oorsprong in de jaren zeventig tot negentig. De wereld en Curaçao zijn in de afgelopen drie tot vijf decennia sterk veranderd, evenwel de regels zijn dezelfde gebleven. Sterk gereguleerde sectoren zijn onder meer land- en tuinbouw, openbaar nut, telecommunicatie, (openbaar) vervoer, transport en de financiële sector (deze laatste door de Centrale Bank). Overheidsinterventies kúnnen een sterk negatieve uitwerking hebben op de concurrentie en daarmee op het welzijn van de burger. Evaluatie van deze concurrentie-beïnvloedende regels is hard nodig. Aandacht daarvoor lijkt mij economisch zinvoller.

De auteur van deze aan het Antilliaans Dagblad aangeboden opinie, Roland O.B. van den Bergh, is econoom en oud-bestuurslid/voorzitter FTAC gedurende de periode 2017-2021. Tijdens zijn periode bij FTAC werd al onderzoek gedaan naar de zaak FTAC-EY. Echter, voor wat dit dossier betreft heeft hij zich om persoonlijke redenen verschoond ter voorkoming van de mogelijke schijn van belangenverstrengeling en heeft derhalve ook geen toegang of kennis (gehad) tot de onderliggende documenten in deze zaak. Dit commentaar is volledig op persoonlijke titel geschreven.