Door Robert Bottse

Onderstaande bijdrage volgt op het artikel ‘Bescherming persoonlijke levenssfeer’ van advocaat Caroline Fievez in het Antilliaans Dagblad van afgelopen maandag 14 oktober 2013. In het artikel van vandaag brengt haar collega Robert Bottse de nieuwe Privacywet van Curaçao in verband met de Amerikaanse Foreign Account Tax Compliance Act (Fatca), die voornamelijk gevolgen zal hebben voor financiële instellingen op Curaçao.

Zoals bekend is sinds 1 oktober 2013 op Curaçao de Landsverordening bescherming persoonsgegevens (‘Landsverordening’) van kracht. De Landsverordening geeft regels ter bescherming van de privacy van burgers waar het gaat om persoonsgegevens. Persoonsgegevens zijn gegevens die te herleiden zijn tot een geïdentificeerd of identificeerbaar natuurlijk persoon. De Landsverordening geeft de burger bepaalde rechten, zoals het recht om te weten wat er met zijn persoonsgegevens gebeurt, en legt aan instellingen die persoonsgegevens in hun bezit hebben bepaalde plichten op. Zo mogen persoonsgegevens bijvoorbeeld slechts met inachtneming van bepaalde voorwaarden zonder toestemming van de betrokkene, de persoon wiens gegevens het betreft, aan derden worden verstrekt.

Fatca
Om belastingontduiking tegen te gaan hebben de Verenigde Staten de Foreign Account Tax Compliance Act (Fatca) in het leven geroepen. De Fatca zal voornamelijk gevolgen hebben voor financiële instellingen op Curaçao, waaronder tevens zijn begrepen verzekeraars, investeringsfondsen en instellingen behorend tot de trustsector. Op grond van de Fatca worden financiële instellingen verplicht om een overeenkomst met de Amerikaanse belastingdienst, de IRS, aan te gaan. Op basis van de met de IRS te sluiten overeenkomst zullen zij informatie over hun Amerikaanse klanten of klanten die in potentie Amerikaans belastingplichtig kunnen zijn aan de IRS dienen te verschaffen. Financiële instellingen die geen overeenkomst met de IRS sluiten zullen vanaf 1 juli 2014 worden geconfronteerd met een ‘strafheffing’ van 30 procent over zogenaamde <I>withholdable payments<I> uit de VS. Onder withholdable payments vallen (kort gezegd) betalingen van rente, dividenden, huuropbrengsten, lonen, premies, lijfrenten, vergoedingen, honoraria en andere soorten vastgestelde jaarlijkse of periodieke voordelen, winsten of inkomsten.
Nu de Landsverordening is ingevoerd, is het van belang om vast te stellen hoe de doorgifte van informatie aan de IRS zich verhoudt tot de uitgangspunten van de Landsverordening. Met andere woorden, in hoeverre kunnen financiële instellingen (Amerikaanse) klantgegevens aan de VS verstrekken zonder in strijd te handelen met de Landsverordening?

Doorgeven gegevens aan IRS
De gegevens die een financiële instelling verzamelt en moet verstrekken aan de IRS zullen vrijwel zeker beschouwd kunnen worden als persoonsgegevens in de zin van de Landsverordening. Uit de Landsverordening volgt dat slechts persoonsgegevens aan landen buiten het Koninkrijk kunnen worden doorgegeven als dat land een passend niveau van privacybescherming waarborgt. De financiële instelling zal, blijkens de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening, zelf dienen te beoordelen of, in dit geval, de VS een passend beschermingsniveau bieden. Aannemelijk lijkt dat de verantwoordelijke minister, de minister van Bestuur, Planning en Dienstverlening, zal bepalen welke landen buiten het Koninkrijk een passend beschermingsniveau bieden. Een financiële instelling kan dan in beginsel afgaan op het oordeel van de minister. Maar als de minister (nog) niets heeft bepaald, wat dient een financiële instelling dan te doen? Er zit dan weinig anders op dan zelf aan de hand van de in de Landsverordening genoemde beoordelingscriteria een oordeel te vormen over het beschermingsniveau. De volgende criteria dienen (onder meer) in het beoordelingsproces te worden betrokken: de aard van de gegevens, de doeleinden van de informatieverstrekking, de duur van de voorgenomen informatieverstrekking, de algemene en sectorale rechtsregels en de veiligheidsmaatregelen die in het derde land, in dit geval de VS, gelden.
Beroep op een zwaarwegend algemeen belang en toestemming van de cliënt
Het zal al met al geen eenvoudige opgave zijn voor een financiële instelling om tot een weloverwogen oordeel te komen over het beschermingsniveau in de VS. Indien de VS geen passend beschermingsniveau waarborgen (of als dat niet kan worden vastgesteld), dan bestaat de mogelijkheid om op grond van toestemming van de cliënt of op grond van het feit dat doorgifte noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend algemeen belang, persoonsgegevens door te zenden naar de IRS. De Memorie van Toelichting bij de Landsverordening gaat niet nader in op het begrip ‘zwaarwegend algemeen belang’. Het is dus, althans op dit moment, onduidelijk of de vordering van de IRS tot het verstrekken van informatie voldoet aan de eis van een ‘zwaarwegend algemeen belang’.
Vanuit praktisch oogpunt lijkt het dan verstandig om aan de cliënt toestemming te vragen voor doorzending van zijn persoonsgegevens aan de IRS. De financiële instelling wenst immers niet het risico te lopen dat een cliënt wiens gegevens worden doorgegeven aan de VS zich hierover (met succes) bij de rechter gaat beklagen.
Een cliënt kan uiteraard ook weigeren om toestemming te geven. De Fatca bepaalt dat indien een financiële instelling niet de ondubbelzinnige toestemming verkrijgt van een cliënt om zijn of haar gegevens naar de IRS door te zenden, de financiële instelling de relatie met deze cliënt moet verbreken. Daargelaten of dit op grond van de overeenkomst met de cliënt mogelijk is, zal een dergelijke beëindiging (in bepaalde gevallen) dan plaatsvinden puur vanwege het feit dat de cliënt de Amerikaanse nationaliteit heeft. Een interessante juridische vraag is of de cliënt alsdan de financiële instelling in rechte kan betrekken wegens ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de beëindiging van de overeenkomst, hetgeen op basis van de grondwet en bepalingen uit het EVRM, het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, en het IVBPR, het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten verboden is.
Indien geen toestemming van de cliënt wordt verkregen dan kan een financiële instelling, als laatste oplossing, een vergunning voor doorgifte aanvragen. Een dergelijke vergunning wordt verleend door de minister van Bestuur, Planning en Dienstverlening na advies van het (nog in te stellen) College bescherming persoonsgegevens. Aan de vergunning worden de nadere voorschriften verbonden die nodig zijn voor de waarborging van de privacy van betrokkenen, aldus de Landsverordening.
Bilaterale overeenkomst tussen de VS en Curaçao, is ook vanuit het oogpunt van privacybescherming voordelig voor de financiële sector
Naar verluidt wil Curaçao met de VS een bilaterale overeenkomst inzake informatie-uitwisseling sluiten. Een zogeheten Model 1 Inter-Governmental Agreement (‘IGA Model 1’). Daarbij is het de bedoeling dat informatie die financiële instellingen, waaronder dus trustkantoren, anders rechtstreeks aan de IRS moeten verstrekken, nu door de financiële instellingen aan de belastingdienst op Curaçao wordt verstrekt, die deze informatie vervolgens automatisch en op wederkerige basis uitwisselt met de VS. Niet onbelangrijk is tevens dat een bilaterale overeenkomst er ook toe moet leiden dat financiële instellingen niet worden geconfronteerd met de ‘strafheffing’ van 30 procent. Een bilaterale overeenkomst lijkt een welkome oplossing voor de trustsector omdat de verantwoordelijkheid voor naleving van de Landsverordening, ten aanzien van de doorgifte van gegevens aan de IRS, geheel op de schouders van de overheid komt te rusten. Opmerking verdient overigens hierbij dat de aansprakelijkheid bij niet tijdige of onjuiste verstrekking van de gegevens aan de IRS geheel bij de financiële instelling blijft. De overheid kan niet aansprakelijk worden gesteld door de IRS voor het verstrekken van onjuiste gegevens, zelfs als het aantoonbaar haar fout zou zijn.

Wettelijke grondslag vereist
De vraag is of er een wettelijke grondslag bestaat om specifiek die gegevens die de IRS wenst, aan de Curaçaose belastingdienst te verstrekken. Zonder een wettelijke grondslag handelt een financiële instelling namelijk nog steeds in strijd met de Landsverordening indien (zonder toestemming van de cliënt) persoonsgegevens worden verstrekt aan de belastingdienst op Curaçao. De Algemene Landsverordening Landsbelasting (ALL) voorziet in de mogelijkheid dat in bepaalde gevallen uitwisseling van fiscale informatie plaatsvindt, zij het dat deze uitwisseling plaatsvindt op verzoek. De ALL voorziet niet in automatische uitwisseling van gegevens zoals voorzien in het IGA Model 1. Bovendien zal nog bekeken moeten worden of de ALL hetzelfde niveau van privacybescherming waarborgt als door de Landsverordening wordt voorgeschreven. De fiscale regelgeving zal vermoedelijk dus op bepaalde onderdelen moeten worden aangepast om verstrekking van persoonsgegevens op basis van een bilaterale overeenkomst conform IGA Model 1 aan de IRS mogelijk te maken.

Tot slot
Met een aangepaste wettelijke grondslag in de fiscale regelgeving, kan middels een bilaterale overeenkomst tussen Curaçao en de VS waarbij de VS de privacy voldoende waarborgen, op relatief eenvoudige wijze worden bereikt dat persoonsgegevens met inachtneming van de bepalingen uit de Landsverordening aan de VS kunnen worden doorgegeven. Maar wanneer het aan de financiële instellingen zelf wordt overgelaten om overeenkomsten met de IRS af te sluiten, dan wordt het laveren tussen de privacy en (de bestrijding van) belastingfraude.

Robert Bottse is advocaat bij het kantoor HBN Law op Curaçao.