Door Frank Kunneman
Eerder heb ik aangegeven hoe bestuurders en toezichthouders (hierna samen: bestuurders) kunnen voorkomen dat zij aansprakelijk worden gesteld. Wat nu als het toch gebeurt? Hoe kan je je verdedigen? Welke verweren kan je voeren wanneer je als bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld?
Ten eerste moet je bedenken dat elke bestuurder altijd aangesproken kan worden. Dat wil niet zeggen dat hij uiteindelijk ook zal worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. Desalniettemin kan zo’n procedure jaren duren, ook in die gevallen dat je al op het eerste gezicht kan zeggen dat die procedure nergens toe leidt. Dat kost veel geld (aan dure advocaten zoals ik) en veel valium (ter kalmering voorgeschreven door de huisarts). Voorkomen is dus beter dan genezen.
Ten tweede maakt het veel uit of je als bestuurder intern, zeg maar door je eigen bedrijf, aansprakelijk wordt gesteld of extern, door iemand die daar eigenlijk buiten staat. Geen van beide gevallen is tot dusverre veel op Curacao voorgekomen. Ik verwacht echter dat dit in de komende vijf jaar snel zal veranderen. Hierna heb ik het voorlopig even over interne aansprakelijkheid.

Verweer
Als een bestuurder of toezichthouder intern, dus door het bedrijf zelf wordt aangesproken, dan is het verwijt meestal (juridisch geformuleerd) dat een ernstige fout is gemaakt in de uitoefening van de bestuurstaak (‘onbehoorlijke taakvervulling’). De hoofdregel is namelijk dat een bestuurder weliswaar fouten mag maken, zolang deze maar niet ernstig van aard zijn. Het eerste verweer zal dus gaan over de vraag of sprake is van een ernstige fout of (slechts) van een fout die een andere, normale bestuurder in die omstandigheden ook zou kunnen hebben gemaakt. Is het laatste het geval, dan is er geen aansprakelijkheid.
Een tweede verweer is dat er geen sprake is van schade of dat er geen oorzakelijk verband is tussen de fout en de vermeende schade. Een - achteraf - te duur aangekocht stuk grond bijvoorbeeld kan ook in waarde zijn gedaald door marktomstandigheden die op het moment van de aankoop niet voorzienbaar waren. De fout dat vooraf geen deskundigenadvies is ingewonnen door de bestuurder is dan geen oorzaak van de schade.
Bestuurders zijn ook aansprakelijk voor fouten van hun medebestuurders. Juristen noemen dat ‘hoofdelijkheid’. De achterliggende gedachte is dat het bestuur collegiaal is, net als de vier musketiers: ‘een voor allen, allen voor een!’. Gaat het om aansprakelijkheid, dan is dat minder leuk dan het verhaal van d’Artagnan en zijn kornuiten. Als de financieel directeur een ernstige fout maakt, dan kan de commercieel directeur daar ook persoonlijk voor worden aangesproken. De wet geeft hem dan wel een bijzonder verweer (het derde dat ik hier noem): de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is, is niet aansprakelijk, op voorwaarde dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wentelen. Simpel gezegd: je mag je wel verweren door te stellen dat de fout niet in jouw expertisegebied lag, maar je moet dan aannemelijk maken dat je alles hebt gedaan om (verdere) schade te voorkomen.
Hier zit een flinke adder onder het gras. Juristen zeggen wel ‘als je de bewijslast hebt, heb je de zaak al voor de helft verloren’. Bij de hiervoor genoemde hoofdelijke aansprakelijkheid is het uitgangspunt dat alle bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor alle fouten, ook van collega-directeuren. Op de bestuurders die vinden dat zij niet aansprakelijk zouden moeten zijn, rust dan de bewijslast dat aannemelijk te maken. Die zaak hebben ze dus al voor de helft verloren. Kortom, voorkomen is beter dan genezen!

Prof. dr. F.B.M. Kunneman is managing partner van advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.