Door prof. dr. F.B.M. Kunneman

Kegelaansprakelijkheid. Dat woord bestond niet. Nu wel. Bij dezen. De rechtbank Amsterdam heeft op 30 september 2015 een opmerkelijk vonnis gewezen. Het ging om een geschil tussen twee scheepsbedrijven. De directeur van Fairstar had op onrechtmatige wijze de directeur van Dockwise informatie onthouden over een verplichting van meer dan 100 miljoen euro. Fairstar was die verplichting vlak voor haar overname door Dockwise aangegaan. Dockwise zag zich na de overname plotsklaps met deze enorme financiële verplichting geconfronteerd. Dockwise had vooraf geen inzage in de boeken gehad. Dat kon volgens de rechtbank niet door de beugel. De directeur en zijn adjudant werden voor de door Dockwise geleden schade aansprakelijk geacht. Twee kegels omver. Maar, en daar gaat het hier om, ook de commissarissen kregen een veeg uit de pan. Zij werden naast de directie voor de schade aansprakelijk geacht. De rechtbank overwoog in het vonnis dat commissaris Van Riet ‘een weinig kritische houding’ had getoond en commissaris Verhagen ‘stond erbij en keek ernaar’, volgens de rechtbank.
Deze commissarissen werden dus mede verantwoordelijk geacht voor de onrechtmatige daad van hun directeur en daarmee van het bedrijf. Omdat ze te weinig hadden gedaan. Weer twee kegels omver. Omdat Dockwise schade heeft geleden door de onrechtmatige daad van de directeuren én van enkele commissarissen, zijn alle commissarissen jegens het gedupeerde bedrijf Dockwise persoonlijk aansprakelijk voor het vergoeden van die schade. Ze zijn wat juristen noemen ‘hoofdelijk’ aansprakelijk. Dat betekent dat elk van hen moet instaan voor de gehele schade. Kan de directeur dus niet betalen, dan moeten niet alleen de twee meest betrokken commissarissen voor diens betalingsverplichting opdraaien, maar alle commissarissen. Rang! Nog zes kegels omver! Bovendien zijn allen in beginsel ook intern aansprakelijk, jegens hun eigen onderneming, Fairstar. In een zogenaamde schadestaatprocedure wordt nu bepaald hoe groot de schade is. Die kan in de vele miljoenen lopen.
Hadden de commissarissen Van Riet en Verhagen die ellende kunnen voorkomen? Ja. Door te doen wat van een normaal en redelijk handelend commissaris mag worden verwacht. Door kritische vragen te stellen als de directie iets wil gaan doen dat zakelijk en moreel niet door de beugel kan. Door vast te leggen dat zij hebben geprotesteerd op het moment dat de directie zaken verzwijgt die openbaar horen te zijn. Door niet te tolereren dat normale voorschriften worden genegeerd. Maar dat klinkt gemakkelijker dan het is.
Een Raad van Commissarissen moet de directie kritisch volgen. De raad kan de directie ook te veel op de huid te zitten. Dan wordt een normale en noodzakelijke bedrijfsvoering gefrustreerd. Dan doen de commissarissen hun werk ook niet goed. En als daardoor schade ontstaat voor het bedrijf, dan kunnen de commissarissen daarvoor eventueel ook aansprakelijk zijn. Het is dus niet zo gemakkelijk. Maar daar is een simpele regel voor: “When you can’t stand the heat, get out of the kitchen!” Het is daarom heel nuttig om de mate en intensiteit van kritisch volgen minimaal een keer per jaar te bespreken in de evaluatie van het functioneren van de raad en de directie. Het is een ‘fact of life’ dat je aansprakelijk gesteld kan worden bij een gebrekkig functioneren als toezichthouder. Goed opletten dus. Aansprakelijk gesteld worden zonder dat je dat hebt zien aankomen is een teken van zware incompetentie. Strike!

Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC.