Door Arjen van Rijn
Op 1 april 2011 diende een aantal Statenleden, onder wie Helmin Wiels, een initiatief-landsverordening in, die tot doel had om Curaçaoënaars rechtvaardiger kansen te geven op de lokale arbeidsmarkt. Dat doel moest worden bereikt door werkgevers te verplichten als personeel ten minste 80 procent Curaçaoënaars aan te stellen. Alleen 20 procent mocht uit het buitenland afkomstig zijn. Een controversieel voorstel, dat de gemoederen hoog heeft doen oplopen. Hoe moeilijk het lag en nog altijd ligt, blijkt wel uit het feit dat het wetsvoorstel meer dan vijf jaar na dato nog altijd de eindstreep niet heeft bereikt. Het werd weliswaar al in september 2011 in recordtempo aangenomen door een Statenmeerderheid die bestond uit MFK, PS, FOL en PNP, maar sindsdien draaien alle achtereenvolgende kabinetten om de hete brij heen. Een landsverordening kan alleen in werking treden als naast het parlement ook de regering daarmee instemt. Tot dusver heeft nog geen enkele regering dat echter aangedurfd. Ook de huidige coalitie aarzelt, maar denkt erover om vlak voor de Statenverkiezingen toch een statement te gaan maken en het ontwerp daarom op de valreep nog ter ondertekening naar de gouverneur te sturen. De bal ligt dan bij de gouverneur. Zij staat dan voor de keuze: bij het kruisje tekenen, of weigeren en de kwestie voorleggen aan de koninkrijksregering, die dan de knoop moet doorhakken. Voor weigeren is reden wanneer zij concludeert dat de 80/20-regeling discriminatie oplevert. Discriminatie, op welke grond ook, is in het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en in het VN-Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten verboden.
Dat wordt geen gemakkelijke afweging. Enerzijds behoort de gouverneur terughoudend te zijn en politieke keuzes die door parlement en ministers zijn gemaakt te respecteren. De gouverneur staat immers boven de partijen en beschikt niet over een eigen mandaat om zich in het politieke debat te mengen. Anderzijds is het de taak van de gouverneur om erover te waken dat wettelijke en bestuurlijke maatregelen van het land voldoen aan de eisen die het koninkrijksrecht en de internationale verdragen stellen. Dat levert soms duivelse dilemma’s op. Veelal worden die achter de schermen opgelost. Maar dat is niet altijd mogelijk.
In het geval van de 80/20-regeling gaat het om een bijzonder emotioneel issue, waarbij twee vragen door elkaar lopen: hoe creëren we voor onze eigen mensen betere kansen op de arbeidsmarkt én hoe houden we de toestroom aan stagiairs in de horeca, bouwvakkers en andere werklustigen uit Nederland en elders binnen de perken? Het doel is misschien nobel, tegelijk swingen ontegenzeglijk ressentimenten tegen de ‘makamba’s’ mee, die om maar eens wat te noemen ‘ons Pietermaai hebben overgenomen’. Weliswaar op een moment dat deze wijk reddeloos verloren leek en geen Curaçaoënaar ernaar omkeek, maar toch. De Raad van Advies heeft de 80/20-regeling tweemaal in niet mis te verstane bewoordingen afgeschoten omdat hij van mening is dat de 80/20-regeling zoals zij er nu ligt evident de toets van het discriminatieverbod niet kan doorstaan. De Vereniging Bedrijfsleven Curaçao vindt de 80/20-regeling ronduit slecht voor het investeringsklimaat. Toch durft geen enkele politieke partij hardop kleur te bekennen. Daarvoor ligt de thematiek te gevoelig.
Iedereen kijkt dus naar de gouverneur: wat gaat zij doen als zij de 80/20-regeling krijgt toegestuurd? De gouverneur heeft niet veel ruimte. Alles draait om de puur juridische vraag of met de 80/20-regeling het discriminatieverbod wordt geschonden, meer niet. Waar discriminatie begint, houdt de politieke ruimte voor parlement en regering op. Maar hoe stel je vast waar de grens loopt?
Voor de beantwoording van die vraag bestaat een heel strikte redeneer- en beslisboom, die wereldwijd wordt geaccepteerd en toegepast. Die komt erop neer dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, maar niet altijd. Van de plicht tot gelijke behandeling mag worden afgeweken, als voor ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Die rechtvaardiging is alleen aanwezig, als de ongelijke behandeling een legitiem doel dient en als de ongelijke behandeling bovendien kan worden gezien als een passend middel om dat doel te bereiken. Het gebruik van het middel - ongelijke behandeling in een bepaalde situatie - moet proportioneel zijn ten opzichte van het te bereiken doel. Er mag dus niet met een kanon op een muis geschoten worden. Bovendien mogen er geen onderliggende gevoelens meeswingen die stoelen op verdachte onderscheidingskenmerken zoals afkomst, sexe, huidskleur, godsdienst, levensovertuiging of geaardheid. Dat is indirecte discriminatie op verwerpelijke gronden en wordt niet getolereerd.
Hoe zit het hier? Zeker is dat sprake is van ongelijke behandeling tussen personen die op de Curaçaose arbeidsmarkt actief willen worden: is in een bedrijf het quotum van 20 procent bereikt, dan gaan de Curaçaoënaars (zij die op het eiland geboren zijn, hun kinderen en wie na vijf jaar van rechtswege is toegelaten en voldoende Papiaments spreekt) definitief voor. Probleem is vervolgens niet het doel van de ongelijke behandeling: wie kan er tegen zijn om de kansen van Curaçaose werknemers op de eigen arbeidsmarkt te verbeteren? Op zichzelf staat ook niet ter discussie dat Curaçao maatregelen mag nemen om de eigen arbeidsmarkt te beschermen. Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden laat toe dat elk van de landen de toelating van Nederlanders uit andere delen van het Koninkrijk aan beperkingen en voorwaarden onderwerpt, en dat geldt ook voor de toelating van ‘echte’ buitenlanders. Los van de - politieke - vraag of dat nog wel van deze tijd is: het mag.
Waar het bij de 80/20-regeling echter om gaat is of de ongelijke behandeling via de 80/20-formule een passend middel is om het doel te bereiken. De deskundigen zijn het erover eens, en een deel van de politici eigenlijk stiekem ook wel: dat is niet het geval, althans is dit op geen enkele wijze overtuigend aannemelijk gemaakt. De Raad van Advies heeft dit overduidelijk onder woorden gebracht: voor een vergroting van de kansen van lokale arbeidskrachten is arbeidsgerichte scholing en training de eerst aangewezen weg, zodat het niveau stijgt en opleiding en arbeidsmarkt beter op elkaar aansluiten. Daar ligt de sleutel. Verder stellen de Landsverordening toelating en uitzetting en de Landsverordening arbeid vreemdelingen tal van instrumenten voor de regulering van de influx van vreemde arbeidskrachten beschikbaar, die allereerst eens zouden moeten worden benut. Die instrumenten zijn veel fijnmaziger dan een botte 80/20-regel. Voor zover reeds bestaande regels niet worden nageleefd en vreemdelingen illegaal op Curaçao werken, zou de controle en handhaving moeten worden versterkt in plaats van een quotaregeling in te voeren, die per definitie ongewenste neveneffecten zal hebben en bedrijven in moeilijkheden zal brengen omdat zij gespecialiseerde en toegewijde vakkrachten nodig hebben die lokaal niet te vinden zijn. Het feit dat op de 80/20-regel uitzonderingen mogelijk worden (de criteria daarvoor zijn na vier jaar overigens nog altijd niet bedacht, om niet te spreken van het geharrewar dat bij de toepassing kan ontstaan) en dat prostituees - door de indieners van het wetsvoorstel ‘danseressen’ genoemd - vanwege een bijzondere behoefte waarin niet lokaal kan worden voorzien van de 80/20-regel zullen worden vrijgesteld, maakt het ook niet beter. Van discriminatie is alleen geen sprake als via valide onderzoek op overtuigende wijze aannemelijk kan worden gemaakt dat de maatregel effectief is en lokale arbeidskrachten daadwerkelijk aan de slag komen, dat dit dé manier is om het doel te bereiken, én het in werkelijkheid niet om iets anders gaat zoals bepaalde mensen buiten de deur te houden. Zonder die onderbouwing zal de 80/20-regeling juridisch geen stand houden. En zelfs als de gouverneur haar fiat zou geven, dan zal vervolgens de rechter zich er bij de eerste de beste gelegenheid na het van kracht worden van de 80/20-regeling over buigen. De uitkomst laat zich voorspellen. En in de tussentijd zal een discutabele 80/20-regeling koren op de molen zijn van politici aan de andere zijde van de oceaan die in Nederland toelatingsbeperkingen voor Curaçaoënaars eisen. Zo komt de 80/20-regeling als een boemerang terug.
Formeel heeft het nog zittende kabinet het volste recht de 80/20-regeling nog voor de Statenverkiezingen van 30 september ter ondertekening aan de gouverneur voor te leggen. Niettemin rijst de vraag of de verhoudingen anno 2016 nog wel representatief zijn voor de meerderheid waarmee de landsverordening vijf jaar en bijna twee parlementen geleden werd aangenomen. Daarnaast rust op het kabinet een verplichting om de gouverneur als onschendbaar hoofd van de regering niet bloot te stellen aan controversiële situaties. Reden genoeg om eerst eens na te gaan of er in de nieuw te kiezen Staten nog wel een draagvlak bestaat voor de 80/20-regeling en zo ja, wat er nodig is om die regeling alsnog discriminatieverbod-proof te maken. Dat lijkt mij een betere weg dan nu in alle haast een blauwtje bij de gouverneur en de koninkrijksregering te lopen.

Prof. dr. Arjen van Rijn is hoogleraar Staatsrecht en staatkundige vernieuwing aan de University of Curaçao (UoC).