Door Augustin Vrolijk
De regering van Curaçao was al een jaar in onderhandelingen met Synergy Aerospace, de holdingmaatschappij van Avianca, voor een joint venture of overname van Insel Air International. De Curaçaose minister klonk eerder zeer tevreden: dat Avianca de routes, het personeel overneemt en zelf de vliegtuigen levert. Insel Air zou vanuit Bogota gemanaged worden. Nu blijkt in december om juridisch-technische redenen overname niet mogelijk te zijn. De wettelijke regeling die in de weg staat is het artikel 8 lid 2 van de Luchtvaartlandsverordening van 20 december 2001.
De vereisten waaraan een Curaçaose luchtvaartmaatschappij moet voldoen zijn:
1- een rechtspersoon opgericht naar Nederlands-Antilliaans recht (nu Curaçaos recht);
2- haar hoofdzetel en voornaamste plaats van bedrijvigheid in Curaçao;
3- het overwegend deel van het aandelenkapitaal (‘substantial ownership’) is in handen van ingezetenen van Curaçao met de Nederlandse nationaliteit;
4- de daadwerkelijke zeggenschap in en de leiding van de onderneming (‘effective control’) berusten bij deze ingezetenen.
Momenteel blijkt dat Insel Air International aan min of meer alle vier de vereisten voldoet. Hoofdvestiging is in de staat die de vergunning verleent. De voornaamste plaats van bedrijvigheid heeft betrekking op het luchtvervoer dat in combinatie kan zijn met andere commerciële luchtvaartactiviteiten. De vereisten van meerderheidsdeelneming en daadwerkelijke zeggenschap waren vroeger van groot belang in verband met de nationale veiligheid. Daarna is dit meer om te garanderen dat uitgewisselde verkeersrechten daadwerkelijk ten bate komen van de partijen bij de overeenkomst en niet gaan naar andere luchvaartmaatschappijen uit derde landen. In de laatste jaren zijn er grote veranderingen gekomen in wat de Curaçaose wetgeving vereist in de punten 3 en 4.
In het Multilaterale Luchtvaart Protocol van oktober 2010 tussen de delen van het Koninkrijk is de Arubaanse luchtvaartmaatschappij omschreven als een rechtspersoon opgericht naar Arubaans recht en die daadwerkelijk onder controle staat van Aruba en of haar ingezetenen. Gezien de grootte van de investeringen die vereist zijn voor de operaties van een luchtvaartmaatschappij, is het vaak zeer moeilijk om lokaal investeerders warm te krijgen om hun kapitaal in zo’n riskant project te steken. Voor een hotelproject zien we dat al het kapitaal van het buitenland komt. Daar vraagt men wel niet naar substantial ownership en effective control door ingezetenen en van Nederlandse nationaliteit. Grensoverschrijdende investeringen zijn daarom een mogelijkheid om de financiële stabiliteit van luchtvaartmaatschappijen te verbeteren.
Gezien ook het internationale karakter van het luchtvervoer zijn er tal van samenwerkingsregelingen en -vormen tot stand gekomen tussen de luchtvaartmaatschappijen, zoals code sharing, blockspace en joint ventures; de bekendste zijn Star Alliance, Sky Team en One World.
In de vele luchtvaartovereenkomsten komen clausules voor dat de luchtvaartmaatschappijen samenwerkings- of commerciële overeenkomsten mogen sluiten met derde-landsmaatschappijen om op de in de overeenkomst opgenomen routes te vliegen, mits alle maatschappijen in de overeenkomst dat recht hebben.
In de Europese Unie heeft men de community carrier, waar het merendeel van de aandelen en daadwerkelijke controle in handen zijn van ingezetenen en de voornaamste plaats van vestiging in een van de Europese staten is.
Naar aanleiding van recente ontwikkelingen heeft ICAO (International Civil Aviation Organization) voorgesteld het accent te leggen op ‘principal place of business’ en ‘effective regulatory control’. De vereiste van permanente vestiging wordt dan facultatief. De nationaliteit van de substantial ownership-houder is helemaal geen issue meer. Het beleid van de Verenigde Staten is sinds jaren dat zij afstand doet van de vereisten van substantial ownership en effective control met dien verstande dat het andere land voldoet aan de operationele veiligheid- en luchtvaartbeveiligingsnormen (‘safety and security’) van de FAA Categorie 1 (Federal Aviation Administration) en open skies luchtvaartovereenkomsten heeft met de VS, en wel ‘....there is nothing inimical to US aviation policies and interests’. Curaçao heeft een liberale luchtvaartovereenkomst met de VS. Helaas zijn er geen vooruitzichten wanneer Curaçao uit de Categorie 2 (sinds 2012) kan komen.
In de luchtvaart Memorandum of Understanding tussen Aruba en Colombia van 2013 zijn ter beoordeling van de hoofdzetel (‘oficina principal’) de volgende factoren opgenomen:
* de plaats waar de luchtvaartmaatschappij gevestigd is volgens de daar geldende wetgeving, dus de statutaire zetel;
* een behoorlijk aantal van de activiteiten en investeringen worden in dat land uitgevoerd;
* de luchtvaartuigen zijn daar geregistreerd en daar gestationeerd;
* een aanzienlijk aantal onderdanen wordt tewerkgesteld in de directie, technische en operationele afdelingen.
De effectieve wettelijke controle (‘control normativo efectivo’) moet blijken uit de feiten:
- er is een geldig air operator certificate (AOC) afgegeven door de lokale autoriteiten;
- de luchtvaartmaatschappij voldoet aan de vereisten voor de operaties en aan de internationale verplichtingen;
- de aanwijzende partij houdt toezicht op de luchtvaartmaatschappij volgens de normen van de ICAO voor wat betreft technische veiligheid (safety) en luchtvaart beveiliging (security).
Om terug te komen op de situatie van Insel Air International:
a. De schulden van de maatschappij zijn groot; de aandeelhouders willen niet meer investeren in de maatschappij;
b. Het faillissement hangt boven het hoofd;
c. De werkgever-werknemerrelatie is onderhevig aan veel onzekerheden;
d. De maatschappij is in leven dankzij de financiële hulp van de regering;
e. Het technische onderhoud van de luchtvaartuigen heeft zwaar te lijden (gehad) onder de slechte financiële situatie;
f. De toezichthouder, Curaçao Civil Aviation Authority (CCAA), wordt nog niet capabel geacht haar verplichtingen na te komen.
Met al deze negatieve aspecten kan men begrip hebben voor de intenties van Synergy om Insel Air vanuit Bogota te managen. Kan men overeenstemming bereiken over de toepassing van de factoren genoemd in de MoU Aruba-Colombia, dan zou zo’n constructie voor de verdere ontwikkeling van Insel Air positief kunnen uitpakken; het personeel van Insel Air wordt overgenomen (of blijft aan het werk); Avianca gaat eigen luchtvaartuigen op Curaçao PJ registreren en onder Insel Air brengen, dan is dit wel een grote investering.
Keep in mind dat de vloot van Insel Air niet van deze eeuw is. De Curaçaose wetgeving hoeft helemaal geen struikelblok te zijn; als iedereen het algemeen belang van Curaçao voorstaat, dan zullen de weinige wijzigingen in de Luchtvaartverordening, met behulp van de Staten, met een pennenstreep te realiseren zijn.
Gezien verder dat Colombia als land een bloeiende economische ontwikkeling doormaakt, zullen weinig landen een samenwerking tussen Insel Air en Avianca niet accepteren.
Minister Martina sprak van ‘grootaandeelhouders’ op Curaçao; met de 33 miljoen gulden in de luchtvaartmaatschappij is de regering van Curaçao ook een grootaandeelhouder geworden. Maar deze aandeelhouders zijn alleen groot op papier. Van hun aandeel in een failliete boedel zal helaas niet veel over blijven.
De grootaandeelhouders hebben hun laatste dominosteen 8*2 op tafel gegooid. Het spel is gesloten. Niemand kan verder spelen. ‘Interes propio’ en ‘Vanidat’ hebben gewonnen. ‘Interes general’ en ‘Rasonamientu’ hebben verloren.

Augustin Vrolijk is accountable manager geweest bij Aruba Airlines in 2012-2013. Daarvoor was hij jaren directeur van de Directie Buitenlandse Betrekkingen van Aruba (2001-2012). Van 1987 tot en met 1999 gaf hij leiding aan de burgerluchtvaartdienst (Department of Civil Aviation) van Aruba.