Door Mirto F. Murray

Eerder besprak ik de door de regering voorgenomen maximering van de bezoldiging van bestuurders van overheidsgelieerde entiteiten [Antilliaans Dagblad 7 mei 2020] en kondigde ik aan de op dat gebied verwachte nieuwe wetgeving eveneens te zullen bespreken.

Recentelijk zijn in werking getreden een tweetal wetsproducten die een dergelijke maximering van inkomen mogelijk zouden moeten maken. Het heeft er echter reeds nu alle schijn van dat de regering in haar opzet niet geheel geslaagd is. Het eerste wetsproduct betreft het ‘Landsbesluit houdende wijziging van de Code Corporate Governance’ [PB 2020, 50] (het ‘Landsbesluit’). Kort gezegd behelst die wijziging het leggen van de wettelijke grondslag voor het door de minister van Financiën kunnen uitvaardigen van de ‘Ministeriële Beschikking optimalisering personeelslasten overheidsgelieerde entiteiten’ [PB 2020, 51] (de ‘Ministeriële Beschikking’), terwijl de laatste op haar beurt voorziet in de vaststelling van maximumbedragen ter zake (i) reiskosten (inclusief daggelden), (ii) het inkomen en (iii) de auto van de zaak. De te bespreken wetgeving betreft voor de duidelijkheid niet de kennelijk aan Nederland in het kader van het verlenen van noodhulp toegezegde bezuiniging met 12,5 procent op het totaalpakket van arbeidsvoorwaarden van personeel van overheidsgelieerde entiteiten.

Formele aspecten (totstandkoming & bereik) Helemaal vlekkeloos was de operatie bij de totstandkoming van het Landsbesluit en de Ministeriële Beschikking niet nu de wijziging van de Code Corporate Governance in werking is getreden op 21 mei 2020 terwijl de juist op die wijziging gebaseerde Ministeriële Beschikking in werking is getreden op 20 mei 2020; wetten treden namelijk op grond van de Curaçaose regelgeving, tenzij een andere datum is vermeld, eerst na publicatie in werking. Een ander merkwaardig fenomeen is dat sedert de Covid-19-pandemie de regering steevast Ministeriële Beschikkingen als instrument voor wetgeving hanteert terwijl onze Staatsregeling Ministeriële Regelingen, houdende algemene maatregelen, voorschrijft als wetgevingsinstrument en als zodanig het begrip Ministeriële Beschikking niet eens kent. Voer voor staatsrechtgeleerden maar het bewijs dat in de voortvarendheid waarmee de regering gedurende deze crisis vaak moeilijke en zeer ingrijpende en indringende maatregelen wilde vastleggen niet altijd even zorgvuldig is gehandeld.

Zoals gezegd wordt met het Landsbesluit beoogd de Ministeriële Beschikking van een wettelijke basis te voorzien. Zo geeft het Landsbesluit de minister van Financiën de (nieuwe) bevoegdheid om naast het gebruikelijke orgaan - de algemene vergadering van aandeelhouders bij vennootschappen - de kaders van de bezoldiging van het bestuur vast te stellen. De Ministeriële Beschikking beoogt echter - blijkens de considerans - ‘een kader vast te stellen om de personeelslasten […] te optimaliseren’. Handelen van de overheid dient gegrond te zijn op een wettelijke grondslag, aldus een (hogere) wettelijke regeling die expliciet de bevoegdheid geeft tot het voorgenomen overheidshandelen; het zogenaamde ‘legaliteitsbeginsel’. Het is evenwel duidelijk dat de Code Corporate Governance, ook niet na de wijziging door het Landsbesluit, die specifieke bevoegdheid niet geeft ten aanzien van anderen dan bestuurders.

Door middel van het Landsbesluit wordt nog expliciet beoogd de werking van de Code Corporate Governance uit te breiden door te bepalen dat ‘[d]e minister van Financiën kan bepalen dat de Code van overeenkomstige toepassing is op zelfstandige bestuursorganen dan wel op bij wet ingestelde rechtspersonen.’ De Code Corporate Governance is gebaseerd op de Landsverordening corporate governance [PB 2014, 3 (GT)] (de ‘Landsverordening’) die op zich geen definitie kent van ‘overheid gelieerde entiteit’, maar wel specifiek naamloze - en besloten vennootschappen waarvan het Land (direct of indirect) aandeelhouder is en stichtingen waarbij - kort gezegd - een minister bestuurders kan benoemen of ontslaan tot haar werkgebied rekent.

Ook de Ministeriële Beschikking geeft geen definitie van ‘overheid gelieerde entiteit’. Uit de wetstekst valt echter af te leiden dat gedoeld wordt op (i) entiteiten die voor meer dan vijftig procent rechtstreeks door het land Curaçao (het ‘Land’) worden gesubsidieerd of bekostigd, (ii) entiteiten die voor minder dan genoemd percentage gesubsidieerd of bekostigd worden door het Land en (iii) entiteiten die bij landsverordening zijn belast met een toezichthoudende of controlerende taak. In die laatste categorie zou de door het Landsbesluit beoogde uitbreiding van het bereik van de Code Corporate Governance met door de minister van Financiën van overeenkomstige toepassing verklaring van de Code op ‘zelfstandige bestuursorganen dan op bij wet ingestelde rechtspersonen’ gelezen kunnen worden. Die uitbreiding komt mij echter onjuist en in strijd met het legaliteitsbeginsel voor nu de Landsverordening geen basis geeft voor de bij Landsbesluit beoogde uitbreiding van het bereik van de Code. Het komt mij dan ook voor dat de Ministeriële Beschikking niet geldt voor bijvoorbeeld instellingen als het APC, de SVB en het BT&P, niettegenstaande de toezichthoudende of controlerende taak van de laatstgenoemde. De afzonderlijke landsverordeningen die deze instelling in het leven hebben geroepen kunnen niet door een landsbesluit buitenspel gezet worden evenmin als de daarin vervatte bepalingen aangaande de arbeidsvoorwaarden van de directieleden.

Met inachtneming van het voorgaande creëert het Landsbesluit in beginsel wel een afdoende basis voor de vaststelling in de Ministeriële Beschikking van de maximumbedragen aan reiskosten en voor de auto van de zaak.

Inhoudelijke aspecten

In het vervolg laat ik de gemaximeerde reiskosten en de auto van de zaak buiten beschouwing. De genoemde bedragen ontberen een deugdelijke onderbouwing maar zijn niet a priori wereldvreemd te noemen en ik voorzie niet dat bij de rechter met succes opgekomen kan worden tegen deze maximering sec. Volledigheidshalve merk ik nog op dat het slotartikel van de Ministeriële Beschikking voorziet in een vijfjaarlijkse indexering van de bedragen in kwestie.

De Ministeriële Beschikking voorziet in een maximuminkomen voor de hiervoor geduide entiteiten. Zoals gesteld reikt de bevoegdheid van de minister niet zo ver dat het voormelde maximuminkomen ook voor het personeel van die entiteiten geldt. Nog los van het maximumbedrag kan de voorvraag gesteld worden in hoeverre het de wetgever vrijstaat om in een bestaande privaatrechtelijke relatie tussen entiteit en bestuurder in te grijpen. Het antwoord daarop is kort en krachtig: redelijk vrij!

Ik licht dat als volgt toe. Op zich is het door de overheid ingrijpen in privaatrechtelijke relatie (dus een overeenkomst tussen twee of meer personen) niet vreemd. Denk maar aan de vaststelling van de maximale huurprijs van een woning door de Huurcommissie. Verhuurder en huurder komen overeen een maandelijkse huurprijs van NAf 2.250,- maar de Huurcommissie stelt twee jaar na het aangaan van de huurovereenkomst vast dat de maandelijkse huur maximaal NAf 1.500,- mag bedragen en zie daar; de huur bedraagt ineens NAf 1.500,-. Het spiegelbeeld is te vinden in de wettelijke regeling inzake minimumlonen die een afspraak in een arbeidsovereenkomst om minder dan het minimumloon te betalen ter zijde stelt. In beide gevallen is er een partij die minder verdient (de verhuurder) of meer moet betalen (de werkgever) en daardoor het ingrijpen van de overheid in zijn portemonnee voelt. Beide soorten ingrijpen berusten overigens, anders dan de Ministeriële Beschikking in casu, op wetten in formele zin.

Het op enig moment vaststellen door de wetgever van een maximale rente voor kortdurende persoonlijke leningen in het kader van het tegengaan van het overeenkomen van woekerrente brengt ook met zich een ingrijpen door de wetgever in een bestaande privaatrechtelijke relatie.

Ongeveer van hetzelfde laken een pak is de wetswijziging in 2013 waarbij de AOV-gerechtigde leeftijd van 60 jaar naar 65 jaar werd verhoogd. Op die manier werd van mij, en met mij vele anderen, effectief 5 jaar aan toekomstige AOV-uitkering met een pennenstreek van de wetgever ontnomen. Kan dat zomaar, vraagt u zich af. Ja, is het antwoord. De uitspraken van de rechter in Nederland over soortgelijke verhoging aldaar van de AOW-leeftijd van 65 naar 67 (en ouder) laten zien dat de rechter van oordeel is dat een dergelijk ingrijpen gegeven de omstandigheden geoorloofd is.

In wezen komt het erop neer dat het de wetgever toegestaan is om in te grijpen in een bestaande privaatrechtelijke relatie. Van belang daarbij is echter wel dat als het gaat om ingrijpen dat ten koste kan gaan van iemands eigendomsrecht het ineens andere koek is. Eenieder op Curaçao geniet bescherming van zijn eigendomsrecht tegen overheidsingrijpen. Het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (het ‘Protocol’) beschermt ons eigendomsrecht. In de toekomst te genieten salarissen kunnen aangemerkt worden als toekomstige eigendomsrechten die bescherming genieten onder het Protocol. Daarmee is niet gezegd dat die toekomstige salarissen onaantastbaar zijn. Het Protocol voorziet er namelijk in dat aantasting van het eigendomsrecht mogelijk is mits dat (i) geschiedt bij wet, (ii) het algemeen belang dient en (iii) er sprake is van een ‘fair balance’. Afhankelijk van hoe het een en ander in deze crisistijd bezien wordt, doch ook afgezet tegen de algemene en structurele economische malaise van Curaçao, zou je allicht kunnen verdedigen dat het algemeen belang gediend wordt met een bezuiniging op de arbeidsvoorwaarden van directie en personeel van overheidsgelieerde entiteiten, met name indien een dergelijke bezuiniging ook plaatsvindt bij ministers, statenleden en ambtenaren. Een fair balance betekent dat een afdoende belang wordt gevonden tussen het belang van de overheid bij het beheersen van de publieke fondsen en het individueel belang van de directeur of werknemers. In dat kader kan zeer wel van belang zijn in hoeverre de verlaging van het salaris per onmiddellijk wordt ingevoerd dan wel dat er sprake is van een redelijke overgangsregeling.

Over die overgangsregeling straks meer. Maar eerst weer terug naar het maximuminkomen. Dat wordt in artikel 2 van de Ministeriële Beschikking gesteld op NAf 290.000,- bruto. Het heeft er alle schijn van dat bedoeld bedrag overeenkomt met - het aan Nederland toegezegde - bedrag gelijk aan 130 procent van het daarvoor met 25 procent verminderde arbeidsvoorwaardenpakket van de minister-president. Maar zeker weten doe ik dat niet omdat ik niet bekend ben met het arbeidsvoorwaardenpakket van de minister-president.

Wat daar ook van zij; tot het maximuminkomen in de Ministeriële Beschikking wordt gerekend: (i) de bezoldiging, (ii) de vakantie-uitkering, (iii) de kerstuitkering, (iv) de prestatiebonus, (v) overige toelagen en toeslagen en (vi) elke andere beloning, in geld en natura, onder welke benaming dan ook. De tekst lijkt ten aanzien van het maximumbedrag buiten beschouwing te laten de werkgeversbijdrage van de pensioenpremie zodat die daar nog boven kan komen. Onduidelijk is in hoeverre het door de werkgever ook laten dragen van de werknemersbijdrage aan de sociale premies, hetgeen fiscaal gezien niet verboden is, onder het bereik van ‘andere beloning’ valt, vanzelfsprekend is dat echter niet alhoewel een contra-indicatie kan worden gevonden in het in het zevende lid van artikel 2 - mijns inziens ten overvloede - gestelde dat het inkomen ‘op geen enkele wijze, in geld of nature, [wordt] aangevuld’. In wezen komt het erop neer dat, gegeven het feit dat in de doorsnee overeenkomsten van opdracht van bestuurders van overheidsgelieerde entiteiten een prestatiebonus van maximaal twee maandsalarissen genoemd staat, het allicht het meest praktisch is om daarvan als bestuurder afstand te doen en vervolgens het maximumbedrag te delen door 14 (twaalf maandsalarissen plus een vakantie-uitkering en kerstuitkering gelijk aan elk een maandsalaris) hetgeen een bruto maandsalaris oplevert van NAf 20.714,-. De Ministeriële Beschikking kent een ingewikkeld systeem van mogelijke verhoging van het maximumbedrag (met tot wel dertig procent) gerelateerd aan de omvang van de omzet en de mate van het behalen van die omzet uit activiteiten waar de entiteit niet de exclusieve rechten voor heeft. Mij komt dat systeem bepaaldelijk voor als een doekje voor het bloeden en zal voor een overgroot deel van de overheidsgelieerde entiteiten de potentiële verhoging permanent blijven gloren aan de horizon maar niet gauw binnen handbereik komen.

Alhoewel de Ministeriële Beschikking aldus toepassing op personeel van overheidsgelieerde entiteiten mist is er natuurlijk wel sprake van wat ik het ‘trickle down-effect’ noem. Indien de bestuurder het moet doen met een - in voormelde suggestie - maximaal maandsalaris van NAf 20.714,- mag verwacht worden dat de overige leden van het managementteam (niet-bestuurders) en de laag daaronder vanwege de gezonde beloningsverhoudingen binnen de entiteit ook een aanpassing van het inkomen te wachten staat.

Interessanter echter is de overgangsregeling in artikel 4 van de Ministeriële Beschikking. Gerekend vanaf de ‘implementatie van deze beschikking’ - waarom niet de gebruikelijke ‘inwerkingtreding’? - dienen de daartoe bestemde organen van de entiteiten de op dat moment bestaande overeenkomsten, die in strijd zijn met het bepaalde in de beschikking, binnen één jaar te wijzigingen, vervangen of beëindigen zodat die overeenkomsten in overeenstemming komen met de Ministeriële Beschikking. Tot die tijd blijven de bepalingen van de Ministeriële Beschikking buiten toepassing. Kortom een overgangsregeling van één jaar. Recht toe, recht aan. Enigszins verwarrend is de slotbepaling van de overgangsregeling; die komt er namelijk kort gezegd op neer dat indien specifiek met betrekking tot het inkomen van een persoon dat hoger is dan het maximuminkomen in de beschikking en niet binnen één jaar gewijzigd, vervangen of beëindigd kan worden dat inkomen, na ommekomst van die termijn, ongewijzigd blijft tot op het moment waarop het wijzigen etc. wel mogelijk is, zij het dat indexering van dat inkomen achterwege blijft tot het inkomen binnen de marges van de Ministeriële Beschikking komt. Onder welke omstandigheden het inkomen niet gewijzigd kan worden laat de beschikking in het midden.

Let wel dat de Ministeriële Regeling terecht geen strafbepalingen kent en overtreding van de bepalingen derhalve niet strafbaar is waardoor ‘at best’, gezien de overgangsregeling, het bepaalde in de beschikking tot onderhandelen met de daartoe bevoegde organen - veelal de raad van commissarissen - noopt.

De in mijn ogen korte overgangsregeling van één jaar komt mij als onredelijk voor en daarmee in principe in strijd met de fair balance in het kader van het Protocol. In een eerdere publicatie over dit onderwerp besprak ik al dat in Nederland bij de invoering van de ‘Wet normering topinkomens’, zoals de regeling van de Balkenendenorm officieel heet, een overgangsperiode van vier jaar werd gehanteerd om de inkomens van de topbestuurders binnen het bereik van de norm te brengen, terwijl daarna nog een periode van drie jaar werd gegund om trapsgewijs de hogere bezoldigingen te verminderen naar de Balkenendenorm. Ik kan mij voorstellen dat gezien het dwingend en dringend karakter van de Nederlandse voorwaarden voor noodhulp een dergelijk lange overgangsregeling op Curaçao niet tot de mogelijkheden c.q. wenselijkheden behoort maar feit blijft dat, wanneer door de rechter getoetst, een onredelijke overgangsregeling de verdragsrechtelijke toets der kritiek niet kan doorstaan. See you in court, dus?!

Mirto F. Murray is advocaat te Curaçao.