Alle economieën staan onder zware druk. Overal worden salarissen bevroren en gekort. In India en Bangladesh, maar ook dichterbij in de Verenigde Staten, zitten vele tientallen miljoenen mensen zonder werk en inkomen. De regeringen van Aruba, St. Maarten en Curaçao hebben besloten om ook salarissen van overheidsgelieerde organisaties te gaan normeren. Dat is echter makkelijker gezegd dan gedaan.

In navolging van de Nederlandse ‘Balkenende-norm’, vernoemd naar de toenmalige Nederlandse premier, worden in elk van de landen in het Caribisch deel van het Koninkrijk de topinkomens van bestuurders van overheidsgelieerde ondernemingen afgetopt tot een maximum. Dit maximum wordt gevormd door het salaris van de respectievelijke minister-president verhoogd met een bepaald percentage.

In Curaçao heeft men hiertoe een Ministeriële Beschikking uitgevaardigd (PB. 2020, nr. 51). Deze is gebaseerd op de Code Corporate Governance (de Code). De gedachte lijkt te zijn dat de Code op de meeste overheidsgelieerde entiteiten van toepassing is en dat de inkomensnormering daardoor snel gestalte zou kunnen krijgen. Helaas klopt die gedachte niet.

Ten eerste is de Code gebaseerd op de Landsverordening Corporate Governance. Deze bepaalt dat de minister, als (vertegenwoordiger van de) aandeelhouder of stakeholder in een overheidsgelieerde entiteit moet bevorderen dat de Code bij deze entiteiten wordt ingevoerd. Dat kan door daartoe in de statuten een verplichting op te nemen. Zolang de statuten niet overeenkomstig zijn aangepast, is de Code niet op een overheidsgelieerde entiteit van toepassing.

Ten tweede kent de Code het zogenaamde ‘pas toe of leg uit’-principe. De Code is dus, zelfs als in de statuten staat dat deze van toepassing is, niet dwingend. Bedrijven kunnen en mogen gemotiveerd van de Code afwijken. Als de Code inkomensnormering voorschrijft, bewerkstelligt dit dus niet zonder meer de toepassing daarvan binnen overheidsgelieerde entiteiten.

Is die ministeriële regeling dan misschien rechtstreeks van toepassing? Nee. Ten eerste kan de regering niet zomaar ingrijpen in bestaande privaatrechtelijke rechtsverhoudingen, zeker niet als daar verkregen rechten op het spel staan. Dat moet minimaal volgens een zogenaamde formele wet. Daarbij is het parlement betrokken. In de tweede plaats is het ontnemen van eigendomsrechten zoals een recht op een bepaalde vergoeding, aan strenge voorwaarden onderworpen in het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (het Verdrag). Wordt aan die voorwaarden niet voldaan, dan kan die ingreep mogelijk onrechtmatig zijn. Voorbeelden van voorwaarden zijn onder andere dat de ingreep in de eigendomsverhoudingen is gebaseerd op een wet, dat er goede gronden voor zijn, dat het gelijkheidsbeginsel in acht is genomen en dat van een redelijke overgangsperiode sprake is.

De Curaçaose regeling voldoet niet aan het merendeel van deze voorwaarden: er ligt geen formele wet aan ten grondslag, er is geen gelijke toepassing en er is een te korte overgangsregeling.

Wat betekent dit voor de overheidsgelieerde entiteiten? De raad van commissarissen is verantwoordelijk voor de implementatie van de overeenkomst van opdracht met de bestuurders. De door de aandeelhouder gegeven algemene richtlijnen vormen daarvoor het kader. Volgens de Code geldt hier ‘pas toe of leg uit’. Het Burgerlijk Wetboek en de Code bieden echter nog een uitweg ‘via de achterdeur’. De regering kan als (vertegenwoordiger van de) aandeelhouder zijn richtlijnen voor de inkomens van bestuurders aanpassen. Dat laat bestaande contractuele verplichtingen echter onverlet.

De raden van commissarissen zullen zich goed achter de oren moeten krabben voordat ze volgzaam de contracten met de bestuurders gaan aanpassen. De kans bestaat dat de getroffen bestuurders met succes bij het Gerecht vernietiging van de opgelegde aanpassingen eisen en mogelijk ook schadevergoeding. In theorie zijn deze commissarissen zelfs persoonlijk aansprakelijk voor die schade omdat zij behoren te weten dat het blind toepassen van de voorgeschreven inkomensnormering onrechtmatig kan zijn. Bezint eer gij begint!

Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.