Door Lex Gonzales
In het Antilliaans Dagblad van maandag 7 juni geeft de heer Jose M. Eustatia terecht aan dat het onderwerp van de discussie over de erfpachtconstructie voor Corc bv - de beoogde nieuwe exploitant van de RdK-raffinaderij - een breder podium verdient dan alleen de discussie tussen ingezonden brievenschrijfster mevrouw Margué Nahar en directeur, de heer Marcelino de Lannoy, van Refineria di Kòrsou (RdK).
Allereerst dient het daartoe bij alle directbetrokkenen - en dus ook bij het publiek en zeker ook bij de politiek en de regering - duidelijk te zijn welke rechten eigenaar-erfpachtverlener RdK en erfpachtverkrijger Corc bij de beoogde erfpachtconstructie over en weer nu eigenlijk hebben c.q. krijgen.
Erfpacht is op Curaçao geregeld in het Burgerlijk Wetboek, Boek 5, Titel 7, artikel 85 tot en met 100.
Overheidsgronden worden door de overheid - of in dit geval door overheids-vennootschap RdK - bij notariële akte in erfpacht uitgegeven voor een periode van in het algemeen dertig tot zestig jaren. De bestemming waarvoor de erfpacht is verleend, bepaalt veelal de duur van de erfpacht. Voor de erfpacht moet per vierkante meter (m2) een jaarlijkse erfpachtcanon worden betaald, die door de erfpachtverlener wordt vastgesteld. Daarnaast moet de erfpachter ook jaarlijks de onroerendezaakbelasting betalen, net als bij eigendomsgrond.
Nahar heeft aangegeven dat het eigendomsrecht van RdK bij het verlenen van het recht van erfpacht aan Corc - of welke andere operator ook - met zich meebrengt dat RdK daarna enkel nog het ‘bloot-eigendom’ heeft van (1) de gronden waarop de raffinaderij is gevestigd, (2) de gronden waarop het tankpark van Bullenbaai is gevestigd en (3) het daarvoor in zee liggende waterkavel.
BW artikel 5:85 lid 1 zegt het zo: ,,Erfpacht is een zakelijk recht, dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaken te houden en te gebruiken.”
Artikel 89 lid 1 voegt daaraan toe: ,,Voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald, heeft de erfpachter hetzelfde genot van de zaak als de eigenaar.”
De erfpachter is ook bevoegd de zaak waarop het recht van erfpacht rust geheel of gedeeltelijk in ondererfpacht te geven aan derden, tenzij dit in de akte van vestiging is verboden (art. 5:93 lid 1).
Eveneens is de erfpachter bevoegd de hem in erfpacht gegeven gronden te verhuren aan derden als dat in de akte van vestiging niet is verboden (art. 5:94 lid 1). Waar het in de discussie tussen Nahar en De Lannoy om gaat is dat Nahar stelt dat met het verlenen van een in de akte van vestiging onbeperkt recht van erfpacht door erfpachtgever RdK aan erfpachtontvanger Corc, het bloot-eigendom van RdK niet kan tegenhouden dat Corc de in erfpacht verkregen gronden - die in de kern overheidsgronden zijn aangezien het Land Curaçao 100 procent van de aandelen in RdK houdt - met een hypotheek belast ten gunste van een (buitenlandse?) geldschieter die Corc voorziet van de noodzakelijke pecunia om de raffinaderij en het tankpark weer operationeel te krijgen naar de gebruiksnormen van anno 2021.
Als vervolgens Corc zijn hypotheekbetalingen niet of onvoldoende nakomt jegens deze geldschieter van Corc, heeft deze geldschieter het recht van parate executie, oftewel het recht om - na ingebrekestelling en aanmaning - een gedwongen openbare verkoop plaats te doen vinden ten overstaan van een daartoe bevoegde notaris van Curaçao (art. 3:268 BW lid 1).
Deze executie als bedoeld in hiervoor aangehaald in lid 1 vindt weliswaar plaats met in achtneming van de daarvoor in het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in Boek 2, Afdeling 4, artikelen 544 t/m 548 voorgeschreven formaliteiten. Maar de koper van deze voorafgaande aan de openbare veiling nog met hypotheek bezwaarde erfpachtgronden verkrijgt door betaling van (a) de veilingsom en (b) de veilingkosten het volledig en alsdan onbezwaarde erfpachtrecht op de ‘bloot-eigendom’ gronden van RdK.
En Land Curaçao en de regering en de bevolking van Curaçao hebben in dat geval het nakijken, want deze (buitenlandse?) koper is dan immers de nieuwe erfpachter die hier weer een nieuwe hypotheek op kan vestigen ten bate van een (buitenlandse?) geldschieter.
Hierbij is van belang om te weten dat eerst na 25 erfpachtjaren de rechter op vordering van bloot-eigenaar RdK de erfpacht kan wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden op basis waarvan het erfpachtrecht niet in stand kan blijven (BW art. 5:97).
Zoals reeds in het AD vermeldt kan bloot-eigenaar RdK in het geval van een openbare veiling bij gebrek aan belangstelling van (buitenlandse?) kopers het aan Corc verleende erfpachtrecht zelf weer ‘inkopen’, maar wat schiet Curaçao daarmee op? Dan zijn we weer bij af, immers zonder zelfstandige exploitant!
Hoe kunnen RdK en Land Curaçao deze onwenselijke gang van zaken voorkomen? Ik zie daarvoor de volgende drie mogelijkheden:

1. Geen erfpachtrechten uitgeven, maar enkel huurrechten geven aan Corc, net zoals bij PdVSA; zoals reeds in het AD van 8 juni vermeldt is dit zeer waarschijnlijk niet een reële optie;
2. Erfpachtrechten uitgeven met gelijktijdige vestiging van eerste hypotheek voor RdK voor de duur van de erfpacht tot het totaalbedrag dat in deze erfpachtperiode door Corc aan erfpachtcanon aan RdK moet worden betaald, vermeerderd met 40 procent voor kosten en risico; deze optie laat onverlet dat de echte (buitenlandse?) geldschieter de honderden (?) miljoenen dollars benodigd voor het weer commercieel productief maken van de raffinaderij, het tankpark en het zeekavel alsdan alleen zal willen lenen op basis van het recht van een tweede hypotheek dat de hoogte van de eerste hypotheek van RdK verre zal overtreffen en dat tot gevolg zal hebben dat in geval van een openbare veiling door RdK de tweede hypotheekhouder RdK’s beperkte maar door Corc geschonden eerste hypotheekrechten gewoon zal opkopen en als grootste geldlener het voor de duur van de tweede hypotheek direct of indirect financieel en daarmee ook operationeel toch voor het zeggen heeft bij Corc;
3. In de akte van vestiging van het recht van erfpacht op doen nemen dat Corc alleen het recht van hypotheek mag doen vestigen ter dekking van een geldlening van een consortium van (in meerderheid) te Curaçao gevestigde financiële instellingen die onder de controle staan van de Centrale Bank CBCS te Curaçao.

Mogelijkheid 3 biedt zowel Corc als de RdK, de regering en het publiek mijns inziens de beste garantie dat de herstart van de raffinaderij, de overname van het tankpark en de exploitatie van het zeekavel door Corc een volledig transparante en succesvolle operatie wordt die ook volledig voldoet aan de KYC (know your customer), AML/ATF (anti-money laundering and anti-terrorist financing) én milieuwetgeving en -rechtspraak die hier te lande van kracht is!

De auteur van deze opiniebijdrage, Alexander ‘Lex’ Gonzales, is van Gonzales Advocaten (CuraçaoLaw).