Stappen richting erkenning van het huwelijk tussen mensen van gelijk geslacht op Curaçao

Door Olga Kostrzewski, Suzy Römer & Flora Goudappel
Als autonoom land binnen het Koninkrijk maakt het Land Curaçao zijn eigen wet- en regelgeving. Op een aantal rechtsgebieden dienen op basis van artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden de regelgevingen in de vier landen van het Koninkrijk zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze te worden geregeld, het zogenaamde concordantiebeginsel. Hoewel het burgerlijk recht en het strafrecht onder het concordantiebeginsel vallen, worden principiële onderwerpen als het homohuwelijk, abortus en euthanasie gewoonlijk gezien als onderwerpen die niet vanzelfsprekend hieronder vallen. En dat kwam recent weer aan het licht in een uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao over het huwelijk tussen mensen van gelijk geslacht.
In de media werd onmiddellijk daarna op twee punten gereageerd op deze zaak: ten eerste werd er uitgebreid aandacht besteed aan het feit dat de wetgever het homohuwelijk op basis van deze uitspraak zou moeten toestaan en ten tweede aan het feit dat de rechter een wetgevingsopdracht aan de wetgever lijkt te geven. In dit artikel gaan wij op beide punten in.
Curaçaose wetgeving biedt paren van hetzelfde geslacht niet de mogelijkheid om hun affectieve relatie te formaliseren. Immers, volgens artikel 1:30 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (BWC) kan het huwelijk slechts bestaan tussen een man en een vrouw. De mogelijkheid tot geregistreerd partnerschap kent het BWC voorts in het geheel niet.
Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao heeft echter zeer recent geoordeeld dat, bij gebreke van een alternatief zoals een geregistreerd partnerschap of vergelijkbare rechtsfiguur, de uitsluiting in artikel 1:30 lid 1 BWC van paren van gelijk geslacht van het huwelijk in strijd is met artikel 3 Staatsregeling (Strg). Het gerecht heeft voor recht verklaard, dat de openbare rechtspersoon het Land Curaçao (‘het Land’, niet zijnde de wetgever) door een dergelijke uitsluiting (gezien de omstandigheid dat er geen alternatief mogelijk is, zoals bijvoorbeeld een geregistreerd partnerschap) onrechtmatig handelt. Daarmee is het onrechtmatigheidsoordeel gevolgd dat het Arubaanse gerecht al in mei vorig jaar velde ten aanzien van de Arubaanse situatie, zij het dat in die kwestie de gelijkluidende uitsluiting niet in strijd met de Staatsregeling, maar in strijd met de artikelen 8 en 14 van het EVRM (Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens) werd geacht.
In beide gevallen hebben eisers een verklaring voor recht gevraagd dat de uitsluiting van art 1:30 BWC in strijd is met de Staatsregeling en/of de artikelen 8 en 13 van het EVRM. In de Arubaanse zaak oordeelde de rechter dat de uitsluiting juist niet in strijd was met de Staatsregeling, zodat de rechter toekwam aan de toets aan het EVRM. In de Curaçaose zaak werd de uitsluiting wel in strijd met de Staatsregeling geacht, zodat de rechter oordeelde dat eisers geen belang meer hadden bij een afzonderlijke toetsing aan de relevante bepalingen van het EVRM.
De Curaçaose Staatsregeling gaat uit van de toetsingsmogelijkheid van de landsverordening aan de Staatsregeling (artikel 101 Strg Cur). Een landsverordening is een wet in formele zin. Naar Curaçaos recht (en zo ook op Aruba en Sint Maarten) hebben formele wetten de vorm van een landsverordening. Zo is het BWC ook een landsverordening. Dat de Curaçaose rechter geldende landsverordeningen aan de Staatsregeling mag toetsen blijkt ondubbelzinnig uit de tekst van de bepaling zelf, welke stelt dat de rechter landsverordeningen aan de klassieke grondrechten toetst en dat de landsverordening geen toepassing vindt indien deze toepassing niet verenigbaar is met één of meer van de klassieke grondrechten. De Memorie van Toelichting expliciteert dat de rechter, indien hij oordeelt dat een landsverordening onverenigbaar is met een van de klassieke grondrechten, de bindende kracht aan die verordening onthoudt. Ook de Arubaanse Staatsregeling kent een dergelijke regeling (artikel I.22 Strg Aruba). De Sint Maartense Staatsregeling gaat verder en laat toetsing aan alle bepalingen van de Staatsregeling toe (artikel 119 Strg SXM), terwijl bovendien de ombudsman een landsverordening ter preventieve toetsing aan het Constitutioneel Hof van Sint Maarten kan voorleggen (artikel 127 Strg SXM). Nederland hanteert een algeheel toetsingsverbod (artikel 120 Grondwet), maar kent evenwel de toetsing van wetsbepalingen aan eenieder bindende bepalingen van verdragen (94 Grondwet), waarbij in het bijzonder het EVRM een belangrijke rol speelt bij de rechtsbescherming in concrete gevallen.
De Curaçaose uitspraak lijkt aanvankelijk voor veel verwarring te hebben gezorgd in de samenleving. De impressie leek te zijn ontstaan dat vanaf nu het huwelijk voor paren van het gelijk geslacht was opengesteld. Feit is echter, dat deze (nog appellabele) uitspraak in feite declaratoir is en dus voor eisers geen afdwingbare verplichting jegens het de openbare rechtspersoon het Land Curaçao schept. Dus hoezeer nu ook kan worden toegejuicht dat de Curaçaose rechter eindelijk de mogelijkheid heeft gekregen om te erkennen dat de wetgeving naar de huidige stand van zaken discriminatoir is, kan de uitspraak het Land in ieder geval juridisch niet dwingen om in die situatie verandering aan te brengen. Moreel misschien wel, maar of het Land zich daartoe geroepen voelt, is een vraag van geheel andere orde.
Het is overigens de vraag of een dergelijke ‘wetgevingsopdracht’ wel kan. In het Waterpakt-arrest heeft de Hoge Raad in 2003 aangegeven dat, in het kader van de scheiding der machten, de rechter niet de formele wetgever kan bevelen om wetgeving aan te nemen doch uitsluitend een hiaat in wetgeving kan vaststellen. In latere zaken wordt hier dan ook vanaf gezien door de rechter en wordt er gekozen voor stevig geformuleerde vaststellingen. De Hoge Raad bundelt deze vaststellingen in zijn jaarverslag onder de kop ‘Signalen aan de Wetgever’. In de onderhavige zaak kiest de rechter dan ook voor een ‘vaststelling voor recht’, dat het gebrek aan wetgeving op dit onderwerp betekent dat de rechten van partijen onder de Staatsregeling zijn geschonden; het is daarmee niet een rechtstreekse wetgevingsopdracht.
Toch verdient deze ‘constatering’ door de rechter de aandacht van de wetgever. De rechter maakte een subtiel voorbehoud waar hij stelde dat de materie zich bij de huidige stand van zaken niet leent voor een verdergaande rechterlijke beslissing. Daarmee lijkt hij de deur open te houden voor een rechterlijke beslissing in de toekomst, waarbij de beperking van het huwelijk tot slechts een man en een vrouw, alsnog buiten toepassing kan worden gelaten. De wetgever die nalaat de thans in rechte geconstateerde rechtsongelijkheid weg te nemen, moet erop bedacht zijn dat de bevoegdheid van rechter inhoudt dat hij aan het omstreden (deel van de) landsverordening bindende kracht kan onthouden. Temeer het in een democratische rechtsstaat ook gaat om bescherming van de fundamentele rechten van de minderheid tegenover een overheid die meent aan die minderheid zijn overtuiging te kunnen opleggen.

Deze opiniebijdrage van Olga Kostrzewski, Suzy Römer en Flora Goudappel verscheen gisteren op de website van Nederland Rechtsstaat en wordt met toestemming van de auteurs integraal door het Antilliaans Dagblad gepubliceerd. Alle drie zijn verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de University of Curaçao (UoC).