Advies De Roos & Pen pleit MinFin Silvania juist niet vrij
Door een fiscaal expert
Wij zijn van mening dat het advies van De Roos & Pen over de ‘opschoning van invorderingsbestanden’ minister van Financiën Javier Silvania (MFK) juist niet vrijpleit. De conclusies in het stuk zijn immers gebaseerd op de onvolledige informatie die door de MinFin is verstrekt. Diverse belangrijke berichten ontbreken. Het document betreft een advies van De Roos & Pen aan de heer Silvania, minister van Financiën van Curaçao, over de juridische en fiscale implicaties van het opschoningsbeleid van belastingvorderingen. Het advies is gebaseerd op een reeks documenten en omvat een tijdlijn van gebeurtenissen, evenals juridische en strafrechtelijke analyses.
Hoofdpunten van het advies:
Onder minister Silvania is een nieuw invorderingsbeleid geïmplementeerd dat de invorderingsbestanden van de Belastingdienst aanzienlijk heeft verminderd. Dit beleid is juridisch discutabel en heeft tot een aangifte geleid tegen de minister.
Observaties:
- De Belastingdienst had sinds 2010 de vrijheid om verouderde aanslagen te verwijderen zonder formele politieke goedkeuring.
- Er zijn voorstellen gedaan om oninbare aanslagen niet verder te innen en om een beperkte ‘tax-credit’ te implementeren.
- Adviezen over het opschoningsplan werden ingewonnen bij diverse instanties, die grotendeels positief waren.
- Juridische basis of bevoegdheden werden in geen enkel advies in twijfel getrokken.
- Bekendmaking van het beleid leidde tot gerechtvaardigd vertrouwen bij belastingplichtigen dat aanslagen niet meer zouden worden ingevorderd.
Fiscale Duiding:
- De Ontvanger heeft de bevoegdheid om zelfstandig invorderingsbeleid te voeren binnen wettelijke kaders, maar dit kan niet worden uitgebreid tot economisch/maatschappelijk beleid zonder expliciete regels.
- In afwezigheid van expliciete regels, is er sprake van een grijs gebied waarin de Ontvanger beleidsvrijheid heeft.
Strafrechtelijke Duiding:
- Artikel 2:344 van het Wetboek van Strafrecht van Curaçao stelt ministers strafbaar voor handelen in strijd met de wet. Er zijn echter geen precedenten van strafrechtelijke vervolging op basis van dit artikel.
- De minister handelde als boodschapper, en zijn betrokkenheid bij het opschoningsbeleid valt onder zijn politieke verantwoordelijkheid.
Adviezen van Prof. Dr. Kavelaars en Prof. Dr. Mr. De Graaf
* Prof. Dr. Kavelaars:
- De minister heeft geen formele rol in het invorderingsbeleid en handelt slechts als boodschapper.
- Het beleid van de Ontvanger kan technische of groepsspecifieke maatregelen omvatten, maar niet op een economisch/maatschappelijk beleidsniveau.
* Prof. Dr. Mr. De Graaf:
- De Ontvanger heeft ruime beleidsvrijheid vanwege het ontbreken van expliciete regels. Het opschoningsbeleid kan worden opgevat als een intern geaccepteerde procedure.
- Transparantie is essentieel, en de minister heeft de bevoegdheid om beleid publiekelijk bekend te maken.
Op basis van de verstrekte (overigens onvolledige) informatie komt men kortgezegd tot de volgende conclusies:
* Het opschoningsbeleid kan het best worden gezien als een administratieve handeling zonder formele kwijtschelding.
* Er is geen eenduidig bewijs dat de Ontvanger of de minister een wettelijke bepaling heeft geschonden.
* Strafrechtelijke vervolging van de minister is niet passend gezien de juridische context en politieke verantwoordelijkheid.
* Het advies roept op tot verdere verduidelijking van de wettelijke kaders om dergelijke grijze gebieden in de toekomst te vermijden.
Op basis van de feiten en omstandigheden is het opmerkelijk dat deze conclusie wordt getrokken en wel om de volgende reden. In de zaak hoger beroep van Orco N.V., gevestigd op Curaçao, tegen een uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg (CUR2022H00249) heeft het Hof toch een aantal zeer relevante zaken in dit verband vastgesteld. Het geschil draait om een naheffingsaanslag winstbelasting over het jaar 2013. De minister van Financiën van Curaçao had een opschoningsbeleid bekendgemaakt, waarbij belastingschulden van 2017 en ouder niet meer actief werden ingevorderd. Hierbij waren met name de volgende elementen van belang welke door het Hof in voornoemde uitspraak zijn opgenomen.
Invorderingsbeleid
Het invorderingsbeleid in januari 2023 werd vastgesteld door de minister van Financiën, Javier Silvania. De aanpassingen hielden in dat alle aanslagen van de belastingjaren 2017 en ouder niet meer actief zouden worden ingevorderd. Dit werd vanaf januari 2023 via Facebook en andere kanalen gecommuniceerd.
De Ontvanger heeft alle aanslagen van 2017 en eerder op nihil gezet. Het Hof stelt dat de Ontvanger de beleidsuitingen van de minister kennelijk heeft opgevat als instructies om deze opschoning uit te voeren.
De minister had publiekelijk aangegeven dat belastingschulden van 2017 en eerder werden geannuleerd. De Ontvanger heeft dit beleid uitgevoerd door de desbetreffende aanslagen af te boeken. De belanghebbende kon redelijkerwijs afleiden dat deze aanslagen niet meer zouden worden ingevorderd.
Rechtsgang en beoordeling:
Belanghebbende had beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar. De Inspecteur werd veroordeeld om proceskosten te vergoeden.
Belanghebbende stelde dat er geen belang meer was bij een uitspraak, omdat de naheffingsaanslag op nihil was gesteld. Het Hof oordeelde dat belanghebbende geen belang meer had bij de procedure vanwege het gewijzigde invorderingsbeleid.
Het Hof besloot dat de uitzonderingen op het invorderingsbeleid, die later door het ministerie werden geformuleerd, geen terugwerkende kracht hadden. Dit bevestigde dat de invorderingsstop voor aanslagen van 2017 en eerder van kracht bleef.
Belangrijkste bevindingen met betrekking tot het Invorderingsbeleid:
Het invorderingsbeleid werd volgens de rechters vastgesteld door de minister van Financiën en publiekelijk gecommuniceerd. Dit leidde tot gerechtvaardigd vertrouwen bij belastingplichtigen dat de aanslagen niet meer zouden worden ingevorderd.
Hoewel de minister de beleidslijn uitzette, was het de Ontvanger die het beleid uitvoerde en de aanslagen op nihil stelde. De Ontvanger zag de beleidsuitingen van de minister als instructies.
Het Hof oordeelde dat de uitlatingen van de minister en de daaropvolgende acties van de Ontvanger voldoende waren om bij de belanghebbende een gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de aanslagen niet meer zouden worden ingevorderd.
Kwijtschelding
Het Hof oordeelt dat de niet voor meerdere uitleg vatbare, zonder voorbehoud gedane uitlatingen van de minister, die in meerdere Facebook- en krantenberichten zijn herhaald, in de gegeven omstandigheden leiden tot de conclusie dat belanghebbende kon afleiden dat de aanslagen niet meer zouden worden ingevorderd.
Ondanks verklaringen van de Ontvanger dat de minister slechts een advies gaf, illustreert de directe opschoning dat de minister als verantwoordelijke bewindspersoon de beleidsuitingen deed die de Ontvanger uitvoerde.
Letterlijk is in overweging 5.4.2 opgenomen:
,,De Landsontvanger is een onder het Ministerie van Financiën ressorterende uitvoerende organisatie waarvoor de Minister de verantwoordelijke bewindspersoon is. Zijn beleidsuitingen binden dan ook de Ontvanger. Overigens illustreert de omstandigheid dat de Ontvanger direct is overgegaan tot opschoning van het gehele bestand van aanslagen van 2017 en ouder dat de Ontvanger de beleidsuitingen van de Minister kennelijk heeft opgevat als een tot hem gerichte instructie.”
De Ontvanger heeft gezien hetgeen in dezelfde overweging is opgenomen kennelijk getracht te verklaren dat uitlatingen van de minister haar niet binden. Dus op dat moment waren kennelijk de beleidsuitingen van de minister NIET in lijn met het invorderingsbeleid van de Ontvanger!
Vide ,,Ook de verklaringen ter zitting van de Ontvanger welke kortgezegd er op neerkomen dat geen rechten kunnen worden ontleend aan - niet officiële - publicaties van de Minister op Facebook, dat toezeggingen gedaan door de Minister de Ontvanger niet binden en dat de Minister slechts een advies over de invordering heeft gegeven en dat de uiteindelijke beslissing bij de Ontvanger ligt, leiden niet tot een andere oordeel.”
Het voorgaande klopt ook aangezien de minister naderhand heeft getracht zijn verdergaande beleidsuitingen dan het beleid van de Ontvanger heeft trachten te repareren. ,,Daaraan doet niet af dat door het Ministerie van Financiën in een later stadium (in het persbericht van 3 april 2023) drie uitzonderingen op het tot dat moment ongeclausuleerde invorderingsbeleid (voor aanslagen van 2017 en eerder) worden geformuleerd. Aan dit vanaf 3 april 2023 geldende beleid komt geen terugwerkende kracht toe.”
In overwegingen 2.2 en volgende is nog opgenomen:
2.2 Het Hof zal ook van deze feiten uitgaan en vult deze als volgt aan.
2.3 De minister van Financiën, Javier Silvania (minister), heeft in het kader van opschoning van het bestand van de Ontvanger in 2023 aangepast beleid uitgevaardigd. In de basis komt deze aanpassing (aanvankelijk) er op neer dat aanslagen die betrekking hebben op de belastingjaren 2017 en ouder niet meer actief worden ingevorderd. De minister heeft in 2023 op zijn Facebookpagina verslag gedaan over de inzichten en ontwikkelingen ten aanzien van belastingschulden van 2017 en ouder. Tot de gedingstukken behoren de volgende Facebookberichten van de minister: ….”
Overigens heeft, gezien punt 2.11 van de uitspraak de Ontvanger in die zaken CUR2022H00280, CUR2022H00281 en CUR2022H00282, waar ook het aangepaste invorderingsbeleid in het hoger beroep aan de orde was, kennelijk d een onderscheid gemaakt tussen het oude en het nieuwe beleid van de minister. Volgens hem heeft hij op grond van het oude beleid van de minister (naar het Hof begrijpt het beleid vanaf begin januari 2023 tot 3 april 2023; hierna het aangepaste beleid) alle aanslagen die betrekking hebben op het jaar 2017 en de daaraan voorafgaande jaren in het systeem op nihil gezet en worden op grond van het op 3 april 2023 uitgebrachte beleid (hierna: het vanaf 3 april 2023 geldende beleid) een aantal aanslagen die op nihil waren gezet zo spoedig mogelijk weer in het debiteurensysteem van de Ontvanger op de oorspronkelijke bedragen gezet.
Kortom, volgens de Ontvanger gaat het in casu, in ieder geval het ongeclausuleerde beleid tussen januari 2023 en april 2023, om beleid van de minister en niet die van de Ontvanger!
Op dit punt klopt de analyse van De Roos & Pen dus niet. Het voorgaande is vastgesteld door het HOF en staat inmiddels rechtens vast. Dat hier verder met geen woord over wordt gerept in het advies is dan ook opmerkelijk. Zeker nu dit juist de essentie van het probleem is. Hier was de minister dus duidelijk niet slechts de berichtgever. Hier was hij de beleidsmaker die beleid heeft gemaakt die niet door de Ontvanger werd gedragen maar wel moest worden uitgevoerd!
Kortom, het lijkt erop dat de minister zich met het waarschijnlijk veel te dure met belastinggeld betaalde advies, zich alsnog lelijk in de vingers heeft gesneden! Wellicht dat De Roos & Pen pro bono op bovenstaande constateringen zou kunnen reageren met medeneming alle mailwisselingen en vergadering op basis waarvan de beleidswijziging en -uiting in januari 2023 tot stand is gekomen. Hierbij zouden ze ook kunnen ingaan op de gevolgen hiervan nu vaststaat dat deze beleidsuiting van de Minister niet in lijn was met die van de (mogelijk wel) bevoegde Ontvanger om eventueel beleid in dit verband uit te vaardigen. Het zou ze sieren.
Voor het OM is er thans voldoende aanleiding om in ieder geval een feitenonderzoek te starten en hierbij ook alle relevante stukken in mee te nemen. Ook de stukken die kennelijk niet aan De Roos & Pen en aan het Parlement zijn gestuurd. Deze zaak is inmiddels te belangrijk voor onze rechtstaat om niet tot de bodem uitgezocht te hebben. Niet handelen zou immers een precedent scheppen die zijn weerga niet kent. Misschien komt er uiteindelijk wel uit dat de Minister niets mis heeft gedaan. Laten we het hopen. Maar op dit moment ziet het er in ieder geval niet best uit.
Tot slot: de adviezen van WJZ (Wetgeving en Juridische Zaken) en de SER (Sociaal Economische Raad) zien dan ook juist op dat deel gelegenheidswetgeving van de MinFin om voor dit stukje illegaliteit en mogelijk strafbaar handelen (zijn onwetmatige beleidsuiting en kennelijke instructie aan de Ontvanger van januari 2023 tot april 2023) alsnog een wettelijke basis te creëren. Daar zit het probleem. En dat is zeker geen vaststaand gebruik!
Het Antilliaans Dagblad heeft een onafhankelijke fiscaal expert verzocht het adviesrapport van De Roos & Pen op hoofdlijnen te becommentariëren.
