Door Prof. dr. F.B.M. Kunneman
Prikspijt is het ‘Dikke van Dale woord’ van 2021. Voor mij is dit woord het trieste symbool van de (vriendelijk gezegd) merkwaardige manier waarop in Nederland nu al bijna twee jaar met het Covid-19 probleem is omgegaan. Iedereen met een klein onrustgevoel mag dat op de sociale media luidkeels ventileren. Met iedereen wordt (een beetje) rekening gehouden. We moet het toch allemaal eens zijn? In een samenleving met steeds meer kunstmatig gecreëerde tegenstellingen is dat een onbegonnen zaak. Dus zijn we structureel te laat met het nemen van de juiste maatregelen.
Dat is niet typisch voor Nederland. Wij zijn daar in de Dutch Caribbean ook goed in. Alle belangen, zichtbaar en minder zichtbaar, moeten worden meegewogen, ook al zijn ze niet helemaal het verdedigen waard. Besluitvorming is daarom ook bij ons lastig en vaak tijdrovend. Voor het bedrijfsleven is dat funest. Bestuurders en toezichthouders zijn gebaat bij heldere bakens en stoplichten. Ze hebben behoefte aan duidelijke overzichten van mogelijke en noodzakelijke richtingen voor hun doen en laten en alternatieven daarvoor.
Op het gebied van corporate governance kan richting worden gegeven op een zogenaamde ‘rule-based’ manier en op een ‘principle-based’ manier. De eerste gaat uit van wetgeving. Die moet simpelweg gevolgd worden. De tweede gaat uit van algemene richtlijnen die hun waarde in de praktijk hebben bewezen. Deze worden aanbevolen, maar hoeven niet verplicht te worden opgevolgd. Codes corporate governance zijn een goed voorbeeld van een principle-based benadering. Zij geven richting, maar je mag er, mits gemotiveerd, van afwijken. De meeste landen kennen combinaties van rule-based en principle-based governance regels.
Sommige codes schuiven van een principle-based benadering min of meer op naar een rule-based benadering. Dat zie je op verschillende manieren.
In Nederland is de ruimte voor beursgenoteerde ondernemingen om van de code corporate governance af te wijken de afgelopen jaren steeds kleiner geworden. Niet alleen moeten afwijkingen worden gemotiveerd, maar eigenlijk is afwijken een zeer grote uitzondering geworden. Het uitgangspunt ‘pas toe of leg uit’ wordt dan: ‘pas toe en leg uit’. Simpel gezegd, je moet de regels gewoon toepassen.
Indien het bij uitzondering toegelaten is om af te wijken, dan moet bij elke afwijking worden aangegeven wat er intern wordt gedaan om de negatieve gevolgen van de afwijking te minimaliseren. Ook moet worden aangegeven wanneer, binnen welke tijd en hoe er wel van volledige compliance sprake zal zijn.
Een andere manier om een code corporate governance in de richting van een rule-based systeem te laten bewegen is door een grote omvang en mate van detail. De concept code corporate governance voor Financial Institutions and Service providers (‘FISP’) is daar een voorbeeld van. Deze concept-code heeft de Centrale Bank van Curacao en Sint Maarten onlangs het licht doen zien. De code kent 91 pagina’s met maar liefst 231 artikelen. In veel gevallen zijn deze artikelen verdeeld in diverse deelbepalingen. Daarnaast kent de code een aantal annexen met ook weer vele (additionele) artikelen.
Vooropgesteld zij dat het zeer lovenswaardig is dat de CBCS zo’n uitvoerig document heeft opgesteld ten behoeve van de corporate governance van de financiële sector. De drama’s bij verschillende grote financiële instellingen in ons land hebben laten zien dat een dergelijke gidsfunctie strikt noodzakelijk is. Voor een effectieve toepassing en werking van een dergelijk document zou echter wel beter doordacht moeten worden hoe de code op een heldere en praktische manier kan worden toegepast. In de huidige vorm wordt een effectieve toepassing bemoeilijkt door een groot aantal bepalingen die beter passen in Anglo-Amerikaanse rechtssystemen dan in het Curaçaose en Sint Maartense rechtssysteem. Het is goed dat de CBCS met de financiële sector in dialoog gaat om dit document verder te verbeteren. Anders wordt codeblijheid codespijt.
Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de UoC. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.
