Column: Public governance en corporate governance

Public governance en corporate governance lijken op elkaar. In beide gevallen is er sprake van organen die met elkaar en in samenwerking met elkaar een bepaalde functie hebben. We weten allemaal dat er een regering is en een parlement dat de regering controleert. Die beide organen hebben formele bevoegdheden die worden uitgeoefend door mensen van vlees en bloed.
Er zijn ook nog ambtenaren. Dat zijn degenen die met de uitvoering zijn belast. In een bedrijf heb je precies hetzelfde: het bestuur (de directie) doet het werk en in grotere bedrijven houdt een raad van commissarissen toezicht. Ook daarbij zijn het mensen van vlees en bloed die de rechtspersoon vertegenwoordigen. Allemaal overeenkomsten dus. Toch zijn public governance en gorporate governance niet helemaal hetzelfde. De overheid is bij al haar handelen gebonden aan de ‘rule of law’: een bevoegdheid mag uitsluitend worden uitgeoefend als deze berust op een publiekrechtelijke (wettelijke) grondslag. Dat ligt in het bedrijfsleven anders. Daar mogen bevoegdheden worden uitgeoefend op basis van commerciële grondslagen of ideële grondslagen. Dit wordt slechts in sommige gevallen ingekaderd door privaatrechtelijke regels en afspraken, zoals bijvoorbeeld bij een koopovereenkomst of een arbeidsovereenkomst.
Er zijn ook andere verschillen. De overheid moet bij al haar handelen de zogenaamde algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Het gaat daarbij om beginselen zoals het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van willekeur enzovoort. Die beginselen kun je beschouwen als elementaire fatsoensregels die een burger bescherming moeten bieden tegen een almachtige overheid. Dat ligt in het bedrijfsleven net iets anders. Daar bestaat de grondgedachte (als u wilt fictie) dat iedereen gelijk is. Je hebt contractsvrijheid. Je mag afspreken wat je wil en tot op zekere hoogte hoe je dat wilt. Gelukkig is ook daar een leidend beginsel van fatsoen: de redelijkheid en billijkheid. Dit fundamentele beginsel ligt ten grondslag aan elke privaatrechtelijke relatie. Ook als bij een overeenkomst van opdracht niet precies is geregeld hoe je die overeenkomst uitvoert, dan moet je dat toch op een nette, fatsoenlijke manier doen. Doe je dat niet, dan pleeg je wanprestatie. In de wet staat niet wat fatsoenlijk en wat netjes is. Dat bepaalt in ons systeem de rechter. Amerikanen vinden dat maar gek. Toch werkt het wonderwel. Het betekent ook dat je niet alles precies hoeft te regelen. Je mag ervan uitgaan dat door iedereen met wie je een afspraak maakt, bij de nakoming van de afspraak normale maatstaven van fatsoen in acht worden genomen.
Interessant wordt het op het kruispunt van publieke en private governance zoals bij de overheids-nv’s. Die overheids-nv’s zijn juridisch gezien gewone naamloze vennootschappen. De organen binnen die vennootschappen hebben de regels zoals neergelegd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek te respecteren. Ook in Boek 2 staat dat deze organen zich ten opzichte van elkaar fatsoenlijk en redelijk (volgens regels van redelijkheid en billijkheid) moeten gedragen. Dat geldt dus ook voor het Land als aandeelhouder. Het Land mag privaatrechtelijk gezien bijvoorbeeld niet willekeurig handelen. Dat is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. In dat geval is er een dubbelslag van beperkingen: als het Land aandeelhouder is in een overheids-nv, dan moet de vertegenwoordiger van het Land (vaak de minister) bij de uitoefening van zijn aandeelhoudersrechten niet alleen de regels van het privaatrecht in acht nemen, maar ook de relevante fatsoensregels van het publiekrecht. Aan het Land als aandeelhouder worden dus strengere eisen gesteld dan aan ‘gewone’ aandeelhouders. Soms gebeurt het tegenovergestelde. Het Land meent dan dat het zich juist als aandeelhouder van alles kan veroorloven, omdat het Land het publiek belang dient. Gelukkig wordt die misvatting keer op keer door de onafhankelijke rechter afgestraft.