Door prof. dr. F.B.M. Kunneman
De codes corporate governance werden in de Dutch Caribbean (met uitzondering van Aruba) ingevoerd in 2009. Dat was vlak voor de ontmanteling van de Nederlandse Antillen. Nederland stelde tijdens de onderhandelingen in 2008 op het laatste moment als extra voorwaarde voor ontmanteling, de invoering van een landsverordening en een code corporate governance.
Deze moesten gaan gelden voor overheidsgelieerde entiteiten zowel op landsniveau als op eilandsniveau. De lokale politiek wilde per se de Nederlandse Antillen ontmantelen en dus werden deze codes in allerijl voor de toenmalige eilandgebieden Curaçao, St. Maarten, Bonaire, Statia en Saba gemaakt en ingevoerd. Een identieke code corporate governance werd gemaakt voor de overheidsgelieerde entiteiten van het land Nederlandse Antillen. Dat was noodzakelijk omdat zowel op eilandsniveau als op landsniveau sprake was van overheidsvennootschappen en overheidsstichtingen.
De in 2009 gekozen systematiek hield in dat de codes werden verankerd in een overkoepelende landsverordening: de respectievelijke eilandsverordening. Deze verordening legde op de toenmalige eilandgebieden en het Land, als stakeholder in een overheidsgelieerde entiteit, onder andere een inspanningsverplichting op om de code in de desbetreffende entiteiten in te voeren. Technisch diende dit te geschieden door de statuten aan te passen. Daarnaast was in de (ei)landsverordening geregeld dat bij een aantal belangrijke beslissingen van de aandeelhouder, voorafgaand advies zou moeten worden gevraagd aan een onafhankelijk adviescollege. Denk daarbij aan beslissingen over benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen en aan beslissingen over het verkopen of verkrijgen van aandelen.
De code is nooit rechtstreeks van toepassing geweest in enige overheidsgelieerde entiteit. Dat zou in het systeem van de wet ook niet kunnen. Er waren en zijn immers tal van overheidsgelieerde vennootschappen waarin het land slechts een deel van de aandelen houdt. Het zou op grond van Boek 2 BW een ongeoorloofd onderscheid tussen aandeelhouders tot gevolg hebben, als één aandeelhouder (het eilandgebied of het Land) een andere aandeelhouder een (wettelijke) regeling zou kunnen opdringen. Ook de bewoordingen van de code zelf, maken duidelijk dat er een afzonderlijke bepaling in de statuten van de desbetreffende entiteiten moet worden opgenomen om de code van toepassing te kunnen laten zijn.
Voor de BES-eilanden liep het anders. Deze voormalige eilandgebieden gingen na de ontmanteling over naar het Nederlandse staatsbestel. Zij werden elk zogenaamde bijzondere gemeenten of Openbare Lichamen. De op deze eilanden geldende wetgeving was in de periode voor 2010 een combinatie van Nederlands-Antilliaanse en eilandelijke wetgeving. De meeste van die wetten werden in 2010 geplaatst op een zogenaamde ‘positieve lijst’. Dit was lokale regelgeving die van kracht zou blijven na de ontmanteling. Op de een of andere manier is de Landsverordening corporate governance ook niet op de positieve lijst terecht gekomen. Daarmee is ook de wetstechnische grondslag voor de code corporate governance in de overheidsgelieerde entiteiten op Bonaire, Saba en Statia verdwenen. Er is dus geen wettelijke grondslag meer voor de toepasselijkheid van de code op deze eilanden. En er is ook geen verplichte adviesinwinning bij een onafhankelijke autoriteit.
Dit betekent niet dat de code corporate governance niet van toepassing kan zijn in overheidsgelieerde entiteiten op deze eilanden. Echter is er in de wet geen inspanningsverplichting meer vastgelegd voor het Openbaar Lichaam om ervoor te zorgen dat de toepasselijkheid van de code in de statuten wordt gestipuleerd. Als de statuten van een overheids-nv of overheidsstichting in de BES dat niet nadrukkelijk eisen, is de code corporate governance dus niet op die nv of stichting van toepassing. Verder ontberen de BES-eilanden het preventieve toezicht van een adviseur corporate governance of een corporate governance council. In het recente verleden is gebleken dat dit toezicht behoorlijk gemist wordt. Dat is een goede reden voor de Nederlandse wetgever om nog eens goed naar het wettelijk systeem te kijken.
