Door prof. dr. F.B.M. Kunneman
De meeste codes voor een goede corporate governance kennen het zogenaamde 'pas toe of leg uit’-principe. Dit voorschrift past in een glijdende schaal van verplichtingen. Die schaal geeft aan de onderkant volledige vrijheid om een voorschrift uit de Code al dan niet op te volgen en aan de bovenkant een volledige verplichting om alle bepalingen van de Code integraal toe te passen.
De Curaçaose code corporate governance zit, net als de Nederlandse, ongeveer in het midden van de schaal: er is geen volledige vrijheid, maar ook geen volledige verplichting. Wordt de code in een bepaald geval niet gevolgd, dan moet worden uitgelegd waarom niet. Dat klinkt simpel, maar het is in de praktijk een weerbarstig probleem. Aan wie en hoe moet het worden uitgelegd als je de code niet volgt? Is het geoorloofd de code in het geheel niet te volgen, als je het feit dat je dit niet doet maar goed uitlegt? En als dat niet mag, waar ligt dan de grens en hoe bepaal je die?
Mijn ervaring is dat hierover in de meeste besturen en raden van commissarissen van overheidsgelieerde entiteiten, waarop onze code corporate governance van toepassing is, niet of nauwelijks wordt gesproken. Dat is riskant. De laatste jaren is er steeds meer onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij overheids-nv’s, zowel op Curaçao als op Sint Maarten en Bonaire. Daarbij kijken de onderzoekers ook naar de governance en de wijze waarop daaraan invulling wordt gegeven. Het is dus raadzaam hier meer aandacht aan te besteden.
Daarbij kunnen onder meer de volgende richtlijnen in acht worden genomen. Afwijking van de code dient eerder uitzondering dan regel te zijn. Met andere woorden: in beginsel moeten alle bepalingen van de code worden gevolgd, tenzij er goede redenen zijn om dat niet te doen. In Europa en in Nederland is een ontwikkeling gaande waarbij afwijkingen eigenlijk niet zijn toegestaan: de code wordt dus meer verplichtend dan normgevend.
Het criterium dat moet worden gebruikt om afwijking te rechtvaardigen is gelegen in het belang van de rechtspersoon. Er moet kunnen worden beargumenteerd dat het niet volgen van de code voor de rechtspersoon tot een wenselijker resultaat leidt dan het wel volgen daarvan. Als een dergelijke argumentatie niet voorhanden is, dan is afwijking van de code niet toegestaan.
En aan wie en in welke verslagen moet de afwijking worden toegelicht? In ieder geval aan de aandeelhouder in het jaarverslag, maar ook in de bestuursverslaglegging en in het verslag van de Raad van Commissarissen. Good governance zorgt voor transparantie. Veel organisaties plaatsen deze verslagen daarom integraal op hun website. Daarmee wordt het oordeel over de gerechtvaardigdheid van de afwijking van de code corporate governance openbaar. Iedereen kan zich er dan een oordeel over vormen. Zo moet het ook bij overheidsgelieerde entiteiten.
Prof. dr. F.B.M. Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar corporate governance aan de UoC.
