Door Rogier van den Heuvel

Trusts en SPF’s (Stichting Particulier Fonds) dienen vaak dezelfde doelen. Men draagt goederen (geld, onroerend goed, aandelen, etc.) over aan een SPF of trustee, opdat die ze beheert ten gunste van één of meer anderen. Die ‘anderen’ kunnen degenen zijn die de goederen aan de trustee of de SPF hebben overgedragen, maar dat hoeft niet. Denkbaar is bijvoorbeeld ook dat goederen in een trustverband of een SPF worden ondergebracht om er een goed doel mee na te streven, om onroerend goed in (gebruik van) de familie te houden of om te voorzien in financiële behoeften van familieleden, al dan niet na overlijden van degene die goederen in het trustverband of de SPF onderbrengt. Onder mijn aandacht kwam evenwel ook een website van een avontuurlijker ingestelde dienstverlener die onder het kopje ‘Wanneer is een trust voor u interessant?’ onder andere noemt:
• U loopt een groot risico op aansprakelijkheidsstelling of schadeclaims in de uitoefening van uw beroep of bedrijf;
• In uw privésituatie loopt u grote kans om persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden;
• U dreigt persoonlijk failliet te worden verklaard;
• U staat op het punt van scheiden en heeft weinig behoefte onterechte alimentatie of bezittingen te betalen. Via de trust kunt u regelen dat bijvoorbeeld alleen uw kinderen worden bevoordeeld.
De eerste twee voorbeelden zijn riskante gevallen. De laatste twee zijn sowieso misbruik, waarin vermogensafscheiding niet werkt.

Waarom werkt vermogensafscheiding?
Hoe komt het nu dat de trust en de SPF voor bonafide doeleinden juridisch wel werken om vermogen af te scheiden, maar bij misbruik niet?
Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat iedereen volgens de wet (enige beperkingen daargelaten) met zijn hele vermogen moet instaan voor zijn schulden. Anders gezegd: schuldeisers kunnen op het hele vermogen van hun schuldenaar verhaal nemen voor hun vorderingen. Als ik mijn schulden niet betaal kunnen mijn schuldeisers bijvoorbeeld beslag leggen op mijn auto, mijn huis en mijn banktegoeden en daar hun vorderingen op verhalen.
De reden dat het inbrengen van goederen in trustverband of een SPF goed werkt om vermogen af te schermen, is dat die goederen daardoor niet langer goederen zijn van de persoon die ze inbrengt. Als goederen in trustverband worden ondergebracht, worden zij in juridische zin overgedragen aan de trustee. Als ze in een SPF worden ingebracht, worden ze overgedragen aan de SPF. De goederen verlaten dan het vermogen van degene die ze overdraagt en komen terecht in het vermogen van de trustee of de SPF, die hun eigen rechten, verplichtingen, bezittingen en schulden hebben.
Het gevolg daarvan is dat degene die goederen in een trustverband of een SPF onderbrengt, zelf niet langer de eigenaar van die goederen is. En zoals mijn schuldeisers hun vorderingen op mij niet kunnen verhalen op het vermogen (bijvoorbeeld auto, huis of bankrekening) van mijn buurman, zo kunnen zij ook geen verhaal nemen op het vermogen van de trustee of de SPF waar ik goederen aan heb overgedragen. Daarom werkt vermogensafscheiding tegen schuldeisers (zolang het netjes gebeurt).

Een praktijkvoorbeeld
Laten we aannemen dat een schuldeiser (A) een vordering heeft op een schuldenaar (B), die begunstigde is van een trust of een SPF (C), waar hij bij tijd en wijlen uitkeringen van krijgt en dat (B), zoals het in de praktijk vaak gaat, zelf niet kan beïnvloeden of en wanneer hij die uitkeringen krijgt (dat bepaalt de SPF-bestuurder of de trustee). (B) heeft dus zelf geen aanspraak op (C). Kan de schuldeiser zich dan op het vermogen van de trust of SPF (C) verhalen?
Zelfs als schuldeiser (A) zou weten dat schuldenaar (B) van tijd tot tijd een uitkering krijgt van trust of SPF (C) - en dat is lang niet altijd makkelijk, want dat is geen openbare informatie - dan is daar het juridische obstakel dat hij daarmee nog niets van trust of SPF (C) te vorderen heeft en dus op het vermogen in de trust of de SPF nog steeds geen verhaal kan nemen. Als gezegd: de schuldenaar is niet dezelfde als de trustee of de SPF en de één hoeft met zijn vermogen niet in te staan voor de schuld van een ander.
Er wordt wel eens geprobeerd om voor de rechter door zo’n identiteitsverschil ‘heen te breken’, en toch de ene partij aansprakelijk te houden voor de schulden van een andere. Dat fenomeen wordt wel aangeduid als ‘vereenzelviging’, ‘doorbraak van aansprakelijkheid’ of, in het Engels, ‘piercing the corporate veil’, omdat men met de aansprakelijkstelling als het ware door de verschillen in (rechts)persoonlijkheid ‘heen breekt’. De schuldeiser (A) beargumenteert dan voor de rechter dat zijn schuldenaar (B) om allerlei redenen eigenlijk dezelfde partij is als (en dus vereenzelvigd moet worden met) trust of SPF (C) en dat (C) dus tegenover (A) mede-aansprakelijk is voor de schulden van (B). Maar dat lukt nooit. De hoogste rechter binnen het Koninkrijk, de Hoge Raad, wijst vereenzelviging in die zin consequent van de hand, omdat het indruist tegen het beginsel dat iedere natuurlijke persoon en rechtspersoon drager is van eigen rechten en verplichtingen en niet van die van anderen.
Iets wat er op lijkt, komt wel voor en heet ‘indirecte doorbraak van aansprakelijkheid’. Dat is een verwarrende term, want eigenlijk breekt men daarbij nergens doorheen. Bij indirecte doorbraak verwijt schuldeiser (A) trust of SPF (C) onrechtmatig handelen, dat heeft geleid tot het ontstaan of niet voldaan kunnen worden van (A)’s vordering op (B). In dat geval is (C) dus niet aansprakelijk voor een schuld van (B), maar voor een eigen schuld, die voortvloeit uit eigen onrechtmatig handelen. Van vereenzelviging of doorbraak is daarom geen sprake. Voorbeelden van aansprakelijkheid op grond van indirecte doorbraak zijn de situatie dat de bestuurder van een vennootschap het vertikt om de vennootschap haar schulden te laten betalen en de situatie dat de enige aandeelhouder alle geld en goederen als ‘dividend’ aan de vennootschap onttrekt, terwijl hij weet dat de vennootschap daardoor haar schuldeisers niet meer kan betalen.
Een trust of SPF kan zulke indirecte-doorbraakvorderingen eenvoudig voorkomen. Als de trust of SPF (C) zich uitsluitend met zijn eigen zaken (en niet die van (B)) bemoeit, zal hij immers geen aanleiding geven voor het verwijt dat hij iets te maken heeft met het ontstaan van de schuld op (B). De ‘eigen zaken’ van de trust of SPF zullen doorgaans beperkt zijn tot het als goed huisvader beheren of investeren van geld en (andere) goederen en het doen van uitkeringen, één en ander in overeenstemming met de algemene bepalingen in de wet en de eventuele bijzondere bepalingen in de trustakte of letter of wishes (bij de SPF).
In beginsel is het voor een schuldeiser (A) dus niet mogelijk om voor het verhaal van vorderingen op een schuldenaar (B) ‘door te breken’ naar een trust- of SPF-vermogen (C).

Wanneer werkt vermogensafscheiding niet?
Er zijn ook gevallen waarin het onderbrengen van een vermogen in een trust of SPF niet werkt tegen verhaal van schuldeisers. De belangrijkste categorie betreft gevallen van misbruik. Onverplichte handelingen waarvan voorzienbaar gevolg is dat schuldeisers er door worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, zijn niet toegestaan. Men mag in het zicht van faillissement geen goederen overhevelen naar een trust of SPF om ze buiten bereik van de schuldeisers te brengen. Zulke transacties kunnen vernietigd worden. Daargelaten of onder die categorie van misbruik ook valt de overheveling van vermogen in het zicht van de echtscheiding door de echtgenoot die ‘weinig behoefte’ heeft ‘onterechte alimentatie te betalen’, op Curaçao wonende echtgenoten kunnen grote giften (zoals de overheveling) door de andere echtgenoot vernietigen als zij daarvoor geen toestemming hebben gegeven. Ook is die overheveling onrechtmatig tegenover de aanstaande ex-echtgenoot en kan de rechter er bij de berekening van de alimentatieverplichting aan voorbij gaan. De dienstverlener die ik aan het begin van dit artikel aanhaalde, geeft dus verkeerd advies als hij aanraadt een trust te gebruiken in het zicht van faillissement of om aan een alimentatieverplichting te ontkomen in het zicht van een echtscheiding.
Om verwijten van misbruik te voorkomen, is er één eenvoudige oplossing: wie vermogen wil afschermen moet dat doen wanneer het hem voor de wind gaat en hij zich (nog) niet laat leiden door de wens het vermogen te beschermen tegen verwacht verhaal of een verwachte aanspraak van anderen.
Een ander geval waarin schuldeiser (A) verhaal kan nemen op vermogen in trust of SPF (C), is het geval waarin schuldenaar (B), anders dan in het voorbeeld hierboven, wél een aanspraak heeft op trust of SPF (C), bijvoorbeeld als hij zelf kan bepalen dat hij periodiek een vaste uitkering krijgt. In zo’n geval heeft (B) een vordering op (C). Die vordering valt in het vermogen van (B) en (A) kan daar dus verhaal op nemen door op die vordering beslag te leggen. Dat kan men voorkomen door in de trustakte of letter of wishes (bij de SPF) te bepalen dat de schuldenaar (B) als begunstigde nooit zeggenschap heeft over de vraag of de trust of SPF hem een uitkering doet of dat de begunstigde die zeggenschap verliest op het moment dat er op zijn vermogen beslag wordt gelegd.
Ik vat samen. Vermogensafscheiding met behulp van een trust of een SPF is een legitieme manier om goederen te beschermen tegen verhaal van schuldeisers, maar men moet het doen wanneer het hem voor de wind gaat, dat wil zeggen, wanneer er geen schuldeisers door in de kou komen te staan. Als de trustee of SPF zich niet bemoeit met de zaken van de begunstigde - en waarom zou hij ook? - is de kans dat de trustee of SPF ooit met succes wordt aangesproken in verband met schulden van de begunstigde minimaal. De trust en de SPF zijn evenwel niet bedoeld om, bijvoorbeeld, aanstaande ex-echtgenoten of (andere) schuldeisers te benadelen. In zulke gevallen werkt vermogensafscheiding niet.

Rogier van den Heuvel is advocaat bij VanEps Kunneman VanDoorne. Dit artikel is een bewerking van een lezing die hij op 12 april 2013 gaf voor STEP (Society of Trust and Equity Practitioners) Curaçao.