Door Prof.dr. F.B.M. Kunneman

De afgelopen weken duikt regelmatig SBTNO op in de nieuwsberichten. SBTNO staat voor ‘Stichting Bureau Toezicht en Normering Overheidsentiteiten’. Dat is een hele mond vol. In een recent advies heeft SBTNO geoordeeld dat er onvoldoende gronden zijn om het ontslag van de commissarissen van Curoil nv te rechtvaardigen. Waaraan ontleent SBTNO het recht om een dergelijk oordeel te vellen?

Wat is SBTNO?
SBTNO is een (overheids-)stichting die in het leven is geroepen in het kader van de invoering van de Landsverordening en de Code Corporate Governance. SBTNO is een (onafhankelijke) adviseur van de regering. SBTNO adviseert in de gevallen dat de regering als vertegenwoordiger van de aandeelhouder in overheids-nv’s bepaalde belangrijke beslissingen moet nemen. Daarbij valt te denken aan de benoeming en het ontslag van directeuren en commissarissen, aan de vervreemding van aandelen enzovoort. Voordat de regering de aandeelhoudersrechten in een overheids-nv uitoefent (zoals nu, door als aandeelhouder de commissarissen te willen ontslaan) moet de regering hierover het advies van SBTNO inwinnen. SBTNO is geen rechtelijke instantie. Op basis van een toetsing aan criteria die in de Landsverordening Corporate Governance staan, kan SBTNO tot de conclusie komen dat er al dan niet ‘zwaarwegende bezwaren’ bestaan tegen het voornemen van de regering om zoals nu de commissarissen bij Curoil te ontslaan.
Ingevolge de Landsverordening Corporate Governance behoeft de regering het advies van SBTNO niet te volgen. De wet verplicht de regering in dat geval wel om gemotiveerd aan te geven waarom het advies niet wordt opgevolgd. Zowel het advies van SBTNO als het eventuele verweer van de aandeelhouder (lees: de regering) wordt openbaar gemaakt door middel van publicatie op de website van SBTNO. Tot zover de systematiek.

Vrijblijvend advies
De advisering van SBTNO roept belangrijke en interessante vragen op. Zo kan men zich afvragen waarom het advies van SBTNO vrijblijvend is en, weliswaar gemotiveerd, door de regering terzijde mag worden gelegd. Het antwoord daarop is als volgt: op de eerste plaats zijn de Staten van Curaçao het volgens de wet aangewezen controleorgaan van de regering. Op de tweede plaats is het niet ongebruikelijk dat de regering zich op wettelijke gronden verplicht laat adviseren alvorens bepaalde voornemens tot uitvoering te brengen. Ook de Raad van Advies en de Sociaal Economische Raad bijvoorbeeld adviseren zonder dat de regering verplicht is om het desbetreffende advies te volgen. Ook bij de Raad van Advies geldt als uitgangspunt dat het afwijken van het desbetreffende advies door de regering wel gemotiveerd moet worden.
In het geval van SBTNO ligt dat overigens iets gecompliceerder. De adviezen van SBTNO behoeven volgens de wetgever niet te worden opgevolgd omdat de regering als aandeelhouder in een overheids-nv een zekere eigen beleidsruimte moet hebben. Bovendien worden het handelen en nalaten van de aandeelhouder, zoals bij een ontslag waarvan bij Curoil sprake was, desgewenst getoetst door de burgerlijke rechter. Zo zal bijvoorbeeld een ontslag dat aan een commissaris wordt gegeven, zonder dat deze behoorlijk in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord, over het algemeen door het gerecht als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Het is dus uiteindelijk volgens het systeem van de wet niet SBTNO, maar de burgerlijke rechter die de handelwijze van de regering als aandeelhouder moet beoordelen.
De wetgever heeft juist om die reden uitdrukkelijk de bedoeling gehad om de regelgeving op het gebied van corporate governance niet in de Landsverordening Corporate Governance van sancties te voorzien. Omdat het uiteindelijk gaat om verhoudingen tussen privaatrechtelijke partijen, biedt (boek 2 van) het Burgerlijk Wetboek daartoe voldoende aanknopingspunten. Wanneer de Adviseur Corporate Governance (SBTNO) een afwijzend advies opstelt dat vervolgens door de regering gemotiveerd terzijde wordt gesteld, is het mogelijk dat een partij meent dat hij hierdoor in zijn belangen is geschaad. Bijvoorbeeld een commissaris die ontslagen is. Het is dan aan die partij om te besluiten het desbetreffende aandeelhoudersbesluit (het ontslag) aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Het valt overigens wel te verwachten dat de burgerlijke rechter in een dergelijk geval de advisering van SBTNO en de motivering van de regering waarom deze het desbetreffende advies naast zich neer heeft gelegd, bij zijn overwegingen zal betrekken.

Reikwijdte
Een andere interessante vraag betreft de reikwijdte van de beoordelingsbevoegdheid van SBTNO. Tot en met april 2012 werd de functie van SBTNO tijdelijk waargenomen door de Stichting Overheidsaccountantsbureau. De bijna 100 door dit bureau uitgebrachte adviezen kenmerken zich door een relatieve terughoudendheid. De functie van Adviseur Corporate Governance is op 1 mei 2012 overgenomen door SBTNO. Wie de adviezen sinds die tijd bestudeert (ze zijn alle op de website van SBTNO beschikbaar) kan vaststellen dat de toetsing van aandeelhoudersbesluiten die de overheid neemt, na die datum veel inhoudelijker is. Sommige adviezen lijken bijna op een rechterlijke beoordeling.
Men kan van mening verschillen of dit een goede ontwikkeling is. SBTNO is geen rechterlijke instantie. De opzet van de wetgever is dan ook dat de regering wel degelijk van de advisering van SBTNO mag afwijken, mits gemotiveerd. Dat moet ook niet te vaak gebeuren. Het zou daarom een goede zaak zijn als zowel de regering als SBTNO zich bewust is van het feit dat de corporate governance bij overheids-nv’s erbij gebaat is dat enerzijds de adviseur niet te snel ‘zwaarwegende bezwaren’ heeft tegen bepaalde besluiten van de regering als aandeelhouder, terwijl anderzijds de regering ernaar probeert te streven om zoveel mogelijk de advisering te respecteren. Slechts in dat geval kan SBTNO uitgroeien tot een weliswaar kritische, maar onafhankelijke en gewaardeerde adviseur die de kwaliteit van corporate governance in ons land substantieel verbetert.

Heeft u zelf een vraag over corporate governance? Mail deze dan naar This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it. en wie weet wordt uw vraag in de volgende column behandeld!

Prof.dr. F.B.M. Kunneman is managing partner van advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne. Hij leidt het team dat adviseert over corporate governance. Hij schrijft en doceert al decennia over dit onderwerp.