In onderstaande opiniebijdrage gaat de Arubaanse advocaat Johan Sjiem Fat in op de vraag waarom het volgens hem onverstandig is om Citgo te ontheffen van haar verplichting om de raffinaderij te ontmantelen en om achterstallige huur te betalen.

Door Johan Sjiem Fat

De Arubaanse regering en oppositie zijn met elkaar verwikkeld in een debat over de vraag of het algemeen belang gebaat is met de Settlement Agreement, die de regering met Citgo wil sluiten.

De regering betoogt dat Citgo zegt niet aan haar verplichtingen uit de gesloten overeenkomsten te kunnen voldoen en dat Citgo zich daarbij op overmacht beroept. Deze verplichtingen betreffen onder meer: betaling van huur over de periode oktober 2019 tot en met maart 2020 ad circa 27.500.000 florin en de verplichting om de raffinaderij te ontmantelen, als Aruba geen nieuwe exploitant kan vinden. Met de belastingdienst zou er separaat een regeling zijn gesloten om achterstallige belastingen ad 16.000.000 dollar te voldoen.

De financiële en ontmantelingsverplichtingen van de bij het project op Aruba betrokken Citgo-entiteiten worden voorts gegarandeerd middels een corporate guarantee van hun in de Verenigde Staten gevestigde moedermaatschappij, PDV Holding Inc., ter waarde van maximaal 150.000.000 dollar.

De regering wil Citgo, tegen betaling van het bedrag van slechts 16.000.000 florin aan achterstallige winstbelasting, volledig ontheffen van alle andere verplichtingen uit de gesloten contracten. Als argument daarvoor wijst de regering op het overmachtsberoep van Citgo en stelt zij dat een arbitrageprocedure tegen Citgo wel vijf jaar kan duren en een onzekere uitkomst heeft. Bovendien zouden de Citgo-entiteiten en PDV Holding Inc. geen verhaal bieden. De regering wil daarop niet wachten en op korte termijn in onderhandeling treden met nieuwe potentiële kandidaten die interesse hebben in exploitatie van de raffinaderij en terminal.

De oppositie acht het onverstandig om Citgo van haar betalingsverplichtingen terzake achterstallige huur ad 27.500.000 florin te ontheffen en om PDV Holding van de uit haar garantie van 150.000.000 dollar voortvloeiende verplichtingen te ontheffen. Kort gezegd meent de oppositie dat Aruba zichzelf met een dergelijke regeling ernstig tekort zou doen en dat deze regeling daarom niet in het algemeen belang is. Ik meen dat het standpunt van de regering, noch vanuit juridisch oogpunt noch vanuit commercieel oogpunt kan overtuigen.

Overmacht? De ‘businesscase’ voor een ‘upgrader’ van Venezolaanse olie op Aruba is door de Amerikaanse sancties inderdaad komen te vervallen. Het is begrijpelijk dat Citgo, gelet op de Amerikaanse sancties, die haar verbieden Venezolaanse olie te kopen, meent dat de businesscase voor het gebruik van de Arubaanse raffinaderij als ‘upgrader’ voor de zware Venezolaanse olie uit het Orinoco-bekken, niet langer bestaat. Ik ben het daarom met de regering eens dat Citgo op dit punt inderdaad een geslaagd beroep op overmacht zou kunnen doen. Force majeure-clausules ontheffen Citgo niet van haar verplichting om huur en belasting te betalen. De force majeure-clausules in de gesloten contracten hebben evenwel geen betrekking op de verplichting om de overeengekomen betalingen terzake huur en belastingen te verrichten, zo lang de contracten nog lopen. Financiële onmacht wordt voorts algemeen aangemerkt als een de debiteur persoonlijk betreffende omstandigheid, die geen overmacht oplevert. Een contractspartij, die financiële verplichtingen aangaat moet deze in principe nakomen omdat anders het economisch verkeer onmogelijk zou zijn. Daarom is er geen enkele reden om aan te nemen dat Citgo zich aan haar verplichting om achterstallige huur ad 27.500.000 florin te betalen zou kunnen onttrekken met een beroep op overmacht. Force majeure-clausules ontheffen Citgo en PDV Holding ook niet van hun verplichting om de raffinaderij te ontmantelen, althans de kosten daarvan te dragen: de force majeure-clausules in de gesloten contracten hebben geen betrekking op de verplichting van Citgo om de raffinaderij te ontmantelen, of voor de kosten van ontmanteling op te draaien in geval van een voortijdige beëindiging van de contracten, die aan Citgo te wijten is. Deze prestaties worden immers niet verboden door de sancties van de VS tegen Venezuela. PDV Holding Inc. en de Citgo-entiteiten zijn, op grond van een door de Amerikaanse autoriteiten verleende algemene vergunning, uitdrukkelijk uitgezonderd van deze sancties, voor zover het betreft transacties tussen PDV Holding en de Citgo-affiliates onderling.

Wat is wijsheid? Dat Aruba alles in het werk wil stellen om een nieuwe exploitant voor de raffinaderij en terminal te zoeken, is begrijpelijk en valt toe te juichen. Indien dat lukt, zou dat zeker helpen om de thans volledig van het toerisme afhankelijke en daarom uiterst kwetsbare economie, te diversifiëren. De kans om een nieuwe raffinaderij-exploitant te vinden is evenwel bijzonder klein vanwege de omstandigheid dat alleen een exploitant die verzekerd is van aanvoer van Venezolaanse olie tegen een preferentiële prijs, winst zou kunnen maken met een Arubaanse raffinaderij of ‘upgrader’.

Bij gebreke daarvan zijn Shell en Exxon immers na meer dan 60 jaar vertrokken van Curaçao en Aruba en daarom is op Aruba laatstelijk ook Valero vertrokken. Het is voorts onzeker hoelang de Amerikaanse sancties tegen Venezuela nog roet in het eten zullen gooien. Onder deze omstandigheden is de kans levensgroot dat Aruba, indien men geen nieuwe raffinaderij-exploitant kan vinden, de kosten van ontmanteling, die volgens experts meer dan 100.000.000 dollar kunnen bedragen, zelf zal moeten bekostigen. Het is daarom onverantwoord om Citgo en PDV Holding Inc. van hun verplichtingen op dat punt te ontheffen, zo lang Aruba geen opvolger heeft gevonden, die deze verplichting overneemt. Dat een arbitrageprocedure vijf jaar zou duren, zoals de regering stelt, en dat Citgo en PDV Holding geen verhaal zouden bieden, is voorts niet geloofwaardig. Het is glashelder wat de contractuele verplichtingen van Citgo en PDV Holding Inc. zijn. Aruba heeft daarom meer dan voldoende ‘leverage’ om in de onderhandelingen over een Settlement Agreement, af te dwingen dat de achterstallige huur dient te worden betaald en dat Citgo, indien Aruba binnen redelijke tijd geen opvolger kan vinden voor de exploitatie van de raffinaderij, deze dient te ontmantelen, dan wel de kosten van ontmanteling dient te dragen. Een arbitrageprocedure is waarschijnlijk niet eens nodig en indien deze al gevoerd zou moeten worden, zou deze makkelijk binnen negen maanden à één jaar afgerond kunnen worden en vrijwel zeker in Aruba’s voordeel beslecht worden.

De Citgo-entiteiten hebben volgens de credit ratings agencies verder substantiële reserves en cashflow en het kroonjuweel Citgo Petroleum Inc. vertegenwoordigt een marktwaarde van zeker 15 miljard USD, welke veel hoger is dan de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers en bondholders. Het is derhalve onaannemelijk dat Aruba geen verhaal zou kunnen nemen op grond van de PDV Holding Inc. garantie, als dat nodig mocht zijn. Aruba’s vordering is bovendien relatief klein en kan veel makkelijker voldaan worden dan de veel hogere vorderingen van schuldeisers als Crystalex en ConocoPhillips. Wat betreft de exploitatie van de Transshipment Terminal ten slotte, is het vanuit commercieel oogpunt onbegrijpelijk dat de regering deze niet in handen stelt van RDA, welke overheids-NV immers reeds de benodigde knowhow en expertise bezit om deze met succes te exploiteren. De terminal is een vitaal onderdeel van Aruba’s energie-infrastructuur, die garant staat voor de aanvoer van brandstof. RDA zou voorts een voorbeeld kunnen nemen aan de overheids-nv Curoil op ons zustereiland, die zich heeft ontwikkeld tot een van de grootste en meest winstgevende ‘oil traders’ in het Caribisch gebied. Het is niet te bevatten waarom de regering de terminal, naar verluidt, desalniettemin per se in handen van een privépartij zou willen stellen in plaats van deze zelf te behouden.

Auteur Johan Sjiem Fat is advocaat op Aruba.