Door Peter Kavelaars

Ondernemingen moeten financiering hebben. Het is anders immers onmogelijk om investeringen van welke aard dan ook te doen. De onderneming heeft daarbij de keuze uit vreemd vermogen en eigen vermogen. Eigen vermogen in de vorm van aandelenkapitaal is een degelijke vorm van financiering. Het is vast kapitaal en staat in principe oneindig ter beschikking. Bovendien hoeft niet direct een vergoeding - dividend - te worden betaald als er geen of onvoldoende winst is. Bij vreemd vermogen ligt dat anders. De lening zal na korte of lange tijd moeten worden terugbetaald en er moet jaarlijks rente worden betaald, ongeacht of de resultaten daarvoor voldoende zijn. Een belangrijk verschil is daarnaast natuurlijk nog dat de eigenvermogenverschaffers helemaal achter in de rij staan als het mis gaat met de onderneming, terwijl de vreemdvermogenverschaffers min of meer met voorrang moeten worden afgelost.

In de regel maakt ook de fiscale wetgeving een verschil tussen beide financieringsvormen: rente is als kosten aftrekbaar van de winst maar dividend is dat als winstuitkering in de regel niet. Daar staat overigens wel tegenover dat rente bij de schuldeiser altijd is belast, terwijl dividend in concernverhoudingen in elk geval pleegt te zijn vrijgesteld op grond van een deelnemingsvrijstelling. Hoe dan ook is het duidelijk dat bezien vanuit de schuldenaar het fiscaal aantrekkelijk is om vooral met vreemd vermogen te financieren. Dat is min of meer wereldwijd zo en uit onderzoeken blijkt ook wel dat dit verschil in fiscale behandeling duidelijk een effect heeft op de financiering van ondernemingen. Er zijn in het algemeen twee algemene systemen die dit verschil in fiscale behandeling beperken: een thincapregeling die kort gezegd bepaalt dat er fiscaal een maximumverhouding tussen vreemd en eigen vermogen geldt, veelal 3:1. En het systeem zoals dat bijvoorbeeld in de EU onlangs is verplicht, te weten earningsstripping waarbij de rente tot een bepaald percentage, voor de EU: 30% - van de fiscale ebitda aftrekbaar is.

Maar dan zijn er ook nog de situaties waarin ondernemingen door middel van bepaalde constructies proberen dividend fiscaal om te zetten in rente. Die worden dan veelal weer bestreden door de wetgever. Curaçao kent - in navolging van Nederland - ook zo’n regel die bepaalde constructies moet bestrijden, te weten de zogenoemde winstdrainagebepaling (art. 6a Landsverordening winstbelasting). Heel algemeen gaat het daarbij om zogenoemde kasrondjes waarbij bijvoorbeeld dividend schuldig wordt erkend waardoor een rente over de schuld is verschuldigd die men dan in aftrek brengt. Dat hoeft geen probleem te zijn omdat die rente normaliter belast is bij de moedervennootschap maar het punt is dat die vennootschap in dit soort situaties veelal in een laagbelastend land is gevestigd: wel renteaftrek op Curaçao maar geen heffing bij de andere vennootschap. De winstdrainageregel weigert kort gezegd in dit soort gevallen de renteaftrek, tenzij aan de lening en de rechtshandeling waarvoor die is aangegaan zakelijke redenen ten grondslag liggen. Het spreekt voor zich dat bewijslast dat de renteaftrek in een bepaalde zaak van toepassing is in beginsel op de inspecteur rust.

Begin augustus is een uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof gepubliceerd waarbij deze winstdrainage aan de orde is. Kort gezegd was een Curaçaose onderneming een lening aangegaan bij een zustervennootschap die is gevestigd op Aruba en daar de vrijgesteld status had. De moedervennootschap van beide zusters was op de BVI gevestigd en was daar evenmin onderworpen aan belastingheffing. De Curaçaose vennootschap keerde jaarlijks dividend uit aan haar moeder. De moeder stortte kapitaal in de Arubaanse dochter. Aldus stelde de inspecteur dat in feite binnen concern via een kasrondje eigen vermogen om was gezet in vreemd vermogen en aldus een renteaftrek was gecreëerd terwijl eigenlijk binnen concern sprake was van financiering met eigen vermogen. Hij bestreed dit met de winstdrainagebepaling en subsidiair met fraus legis. Het Gerecht in eerste aanleg was het met beide standpunten van de fiscus eens. Het Gemeenschappelijk Hof zag dat in hoger beroep echter heel anders. Kort gezegd meende het Hof dat er voldoende zakelijke redenen waren voor de financiering, onder andere omdat de financiering uitdrukkelijk was aangewend voor uitbreidingsinvesteringen. Daarnaast bestonden de leningen deels al toen de winstdrainagebepaling werd ingevoerd en heeft de inspecteur toen de renteaftrek niet bestreden. Het Hof is ook van oordeel dat de dividenduitkering geen verband houdt met de lening.

Al met al is de winstdrainageregeling dus niet van toepassing. Ook voor fraus legis ziet het Hof geen reden. Het is overigens de vraag of fraus legis wel kan worden toegepast als er ook al een antimisbuikregeling als de winstdrainage is. Die vraag heeft de Hoge Raad al eens bevestigend beantwoord. Het Hof komt echter tot de conclusie dat het hier gaat om zakelijke transacties en dat van fraus legis dus geen sprake kan zijn. Daarbij is het opvallend dat het Hof aangeeft dat het gerecht zich hier wat motivering betreft veel te gemakkelijk van af had gemaakt. Al met al dus een mooi resultaat voor de belanghebbende maar toch wat onevenwichtig: wel renteaftrek maar de facto geen heffing over de rentebate.

Peter Kavelaars is hoogleraar Fiscale Economie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en of councel bij Deloitte.