Door Peter Kavelaars

De SPF is een bijzonder vehikel dat op Curaçao grote populariteit geniet. Het gaat in deze column echter niet over de positie van een SPF op Curaçao maar in Nederland. Het komt regelmatig voor dat dergelijke SPF’s in Nederland activiteiten uitvoeren of zelfs feitelijk in Nederland zijn gevestigd. In die gevallen is de vraag aan de orde of, en zo ja, welke fiscale consequenties daaraan zijn verbonden. In een momenteel bij de Hoge Raad aanhangige zaak is die problematiek aan de orde. Daarbij speelt niet alleen het Nederlandse fiscale recht een rol, maar mogelijk ook het EU-recht. Genoeg reden dus om bij de zaak stil te staan.

De kwestie is eenvoudig. Het gaat om een SPF die feitelijk op Curaçao is gevestigd maar belegt in Nederlands vastgoed. Deze exploitatie is echter helaas verliesgevend. De Nederlandse fiscus heeft zogenoemde verliesbeschikkingen afgegeven, een fenomeen dat op Curaçao onbekend is. In Nederland is een dergelijke beschikking een voorwaarde om het verlies in een later jaar te verrekenen met een positief resultaat. De SPF maakte tegen deze beschikking bezwaar hetgeen als zodanig ook mogelijk is. De reden is dat daarmee over de hoogte van het verlies kan worden gediscussieerd. Dat kan namelijk niet meer in het jaar dat het verlies - hopelijk - wordt verrekend. De SPF tekende tegen de beschikking bezwaar aan. Echter niet omdat het de hoogte ter beschikking wilde stellen, maar omdat ze van mening is dat ze helemaal niet belastingplichtig is in Nederland. De belangrijkste stelling daarvoor is dat in de Nederlandse inkomstenbelasting een bepaling is opgenomen dat een zogenoemd Afgezonderd Particulier Vermogen (APV) fiscaal transparant is. Een SPF is zonder twijfel een dergelijk APV en dan is het dus voor fiscale doeleinden transparant en vindt toerekening van de winst aan de achterliggende participanten plaats.

De klagende SPF lijkt dus een punt te hebben, maar dan is echter buiten een belangrijk voorwaarde gerekend. De fiscale transparantie geldt alleen voor de toepassing van de inkomstenbelasting en niet voor de vennootschapsbelasting. Dat klinkt natuurlijk wel wat vreemd: voor de vennootschapsbelasting moeten de eigen resultaten bij de SPF worden belast en wat betreft de participanten wordt het resultaat toegerekend aan de achterliggende participanten. Dat leidt direct tot dubbele heffing: de winst wordt belast bij de SPF en de winst wordt nog een keer belast bij de participanten in de SPF. De SPF stelde dan ook dat, gelet op de transparantie in de inkomstenbelasting, geen sprake is van belastingplicht in de vennootschapsbelasting. Die vraag is in de rechtspraak overigens al eens eerder aan de orde geweest en beantwoord: er is inderdaad in deze gevallen sprake van dubbele belastingplicht om de eenvoudige reden dat de hiervoor bedoelde fictie uitdrukkelijk alleen geldt voor de inkomstenbelasting. Een schizofrene situatie maar welbewust bedoeld door de wetgever.

Daarmee leek de kous af maar het is de vraag of dat ook echt het geval is. De SPF heeft namelijk cassatieberoep aangetekend en de Advocaat-Generaal (A-G) bij de Hoge Raad heeft inmiddels een conclusie genomen. Een belangrijk thema in de conclusie is, kort gezegd, de vraag of een en ander wel in overeenstemming is met het EU-recht. De A-G komt hier niet goed uit en stelt voor de kwestie aan het Europese Hof van Justitie voor te leggen. Daarbij gaat het niet zozeer om het hiervoor geschetste probleem, maar om de vraag of buitenlandse SPF’s die in Nederland actief zijn - zoals belanghebbende - slechter worden behandeld dan feitelijk in Nederland gevestigde SPF’s. In dat laatste geval is - hoe raar dat misschien ook klinkt - namelijk geen sprake van belastingplicht voor de vennootschapsbelasting. Belanghebbende betoogt dus dat dit verschil in behandeling in strijd is met het EU-recht.

Die stellingname levert enkele hoofdbrekens op. In de eerste plaats is er de belangrijke vraag of het EU-recht wel kan worden ingeroepen. Immers, Curaçao is een LGO en daarop is het EU-recht maar zeer beperkt van toepassing. Het gaat hier dan met name om de vraag of een beroep kan worden gedaan op het vrij verkeer van kapitaal. Indien Curaçao een zogenoemde derde land is ten opzichte van Nederland als lidstaat van de EU, is dat het geval. In het verleden is daarover al eens geprocedeerd in het bekende arrest X BV en LTG Ltd. Deze rechtspraak ging over de dividendbelasting. Het Europese Hof oordeelde toen dat het EU-recht niet kon worden ingeroepen in de verhouding tussen een LGO en de eigen lidstaat, terwijl het in eerdere rechtspraak had geoordeeld dat in de verhouding tussen een LGO en een andere lidstaat het EU-recht wel kan worden ingeroepen (Prunus). Deze rechtspraak zorgt nog steeds voor verwarring. De onderhavige zaak kan daar wellicht duidelijkheid in brengen. Feit is in elk geval dat de A-G van mening is dat het zogenoemde LGO-besluit in casu van toepassing is en dat een beroep kan worden gedaan op het vrij verkeer van kapitaal, maar dat dit ook niet geheel zeker is. Om die reden adviseert hij de Hoge Raad de zaak voor te leggen aan het Europese Hof. Indien het Europese Hof meent dat het vrij verkeer van kapitaal van toepassing is, is belanghebbende er nog niet. Er is namelijk ook nog een zogenoemde standstillbepaling die, kort gezegd, inhoudt dat indien de te toetsen bepaling al bestond voor 1994, er niet kan worden getoetst aan het EU-recht. Of deze bepaling in casu van toepassing is, is echter eveneens onduidelijk. Indien dat niet het geval is, is in principe het EU-recht van toepassing en moet tot slot worden onderzocht of sprake is van een zogenoemde belemmering die niet kan worden gerechtvaardigd. Dat is naar mijn mening het geval. Die conclusie leidt er dan toe dat de belastingplicht van de SPF in strijd is met het EU-recht. Kortom: voer voor de juristen van het Europese Hof.

Peter Kavelaars is hoogleraar Fiscale economie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en/of counsel bij Deloitte Dutch Caribbean.