Door prof. dr. F.B.M. Kunneman
Voor veel ondernemers is het de komende maanden erop of eronder. Door de Covid-19 crisis valt omzet weg. Kosten zoals salarissen, huur, water en energie blijven doorlopen. Zonder inkomsten is de bodem van de reserves snel bereikt. In dat geval loopt een organisatie het risico van een faillissement. Daarbij heb je ook nog eens de kans om als bestuurder of commissaris persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden voor de tekorten. Dan ben je letterlijk alles kwijt. Hoe kan je die persoonlijke aansprakelijkheid vermijden? 
Hoe dan ook moet je ervoor zorgen dat de bedrijfsadministratie op orde is en dat de jaarrekening op tijd is opgemaakt. Dat is regel nummer één. Dat is de primaire verantwoordelijkheid van de bestuurder. Als commissaris moet je dat dan ook van de bestuurder eisen, zonder enig compromis. Zijn administratie en jaarrekening namelijk niet op orde, dan is de kans levensgroot dat zowel de bestuurders als de commissarissen na het faillissement persoonlijk voor het tekort in het faillissement aansprakelijk worden gesteld. Dat wil zeggen dat zij persoonlijk alle bedrijfsschulden moeten afbetalen.
In de periode voorafgaand aan een faillissement moet je bovendien als bestuurder bij elke betaling bewust besluiten welke crediteur deze maand wel betaald wordt en wie nog moet wachten. Ook daar liggen namelijk risico’s voor persoonlijke aansprakelijkheid.
In beginsel mag je als bestuurder de ene crediteur vóórtrekken ten opzichte van de andere. Je bent vrij om te besluiten om bijvoorbeeld wel de salarissen en de huur te betalen, maar niet het energiebedrijf of omgekeerd. Daar is wel een ondergrens. Als een bedrijf naast een huurschuld en een schuld aan de SVB ook een schuld aan de bestuurder zelf heeft, bijvoorbeeld omdat deze in de Covid-periode tienduizend gulden van zijn privévermogen heeft uitgeleend aan het bedrijf. Het is dan voor de bestuurder verleidelijk om als een faillissement dreigt, eerst de schuld aan hemzelf af te lossen en pas daarna de SVB te betalen. Als dat laatste niet meer kan, omdat het geld op is en een faillissement volgt, dan bestaat er een grote kans dat de bestuurder alsnog persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor de schuld aan de SVB.
In de rechtspraak zijn daar een paar regels voor geformuleerd. Kort gezegd komt het erop neer dat je vrij bent om te betalen wie je wilt, inclusief jezelf, totdat je begrijpt of moet kunnen begrijpen dat je de bedrijfsvoering zult moeten gaan staken. Je mag op dat moment ook geen nieuwe verplichtingen voor het bedrijf aangaan. Als je weet of moet kunnen begrijpen dat het bedrijf een voorgenomen aankoop of een dienst niet zal kunnen betalen, dan kan je als bestuurder die verplichting niet ongestraft aangaan. Je loopt dan een groot risico om achteraf persoonlijk daarvoor te worden aangesproken.
De moraal van het verhaal is dat bestuurders met een organisatie in zwaar weer goed moeten opletten wanneer het moment is bereikt dat de ondergang onafwendbaar is. Het beetje geld dat er dan nog is, mag je dan niet meer uitgeven zoals je zelf wilt. Je moet dan rekening houden met de belangen van alle schuldeisers. Je mag dan niet zomaar de een voortrekken. Doe je dat toch en blijft die ander onbetaald, dan loop je het risico als bestuurder voor dat bedrag persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld.
Commissarissen gaan in beginsel niet over de betalingen. Betalingen zijn de verantwoordelijkheid van de bestuurder. Commissarissen moeten wel verifiëren of de bestuurder een degelijk en begrijpelijk betalingsbeleid ontwikkeld heeft en uitvoert. Als het een rommeltje is in deze periode van zwaar weer en onverhoopt een faillissement volgt, dan kunnen ook de commissarissen voor wanbeleid aansprakelijk worden gesteld. Zet dit onderwerp dus op de agenda!
Frans Kunneman is senior partner bij advocatenkantoor VanEps Kunneman VanDoorne en hoogleraar Corporate Governance aan de University of Curaçao.